Poder Constituinte e Reforma constitucional - Fernando Lima

1. Explicação
2. Poder Constituinte- Titular
3. Direito de resistência
4. Poder de Reforma constitucional
5. Poder Constituinte e revolução
6. Emenda constitucional No. 1/69
7. Emendas constitucionais No.s 7 e 8/77
8. Exclusão de apreciação judicial
9. O entendimento do Supremo Tribunal Federal
10. A revogação da legislação revolucionária
11. Dois terços ou maioria absoluta
12. Inconstitucionalidade da emenda constitucional Nº 22/82
13. O controle de constitucionalidade
14. Conclusões
15. Bibliografia

EXPLICAÇÃO

            Não é nossa intenção, neste Trabalho de Conclusão de Curso (TCC), referente ao Curso de Especialização em Ciências Jurídicas II (1.982-1.983) da Universidade Federal do Pará, escrever um tratado sobre o Poder Constituinte e sobre a reforma  constitucional, inexeqüível por circunstâncias diversas mas igualmente imperiosas.

           O tema nos seduz, pela sua perene atualidade e pela importância medular que assume no ordenamento jurídico-constitucional, cuja índole mais ou menos democrática decorre necessariamente das decisões fundamentais consagradas na Lei Magna pelo Constituinte Originário.

Diversos temas axiais se entrelaçam, neste ponto: o do Poder Constituinte, o da supremacia constitucional, o da reforma constitucional e mesmo o do controle de constitucionalidade, cuja inexistência ou deficiente funcionamento poderão impossibilitar a distinção entre o Poder Constituinte Originário, criador e o Poder Constituinte Derivado ou Poder de Reforma Constitucional .

 Se o povo é titular da soberania e somente ele pode, no dizer do Abade SIEYÉS (Qu’est-ce que le Tiers État?), criar uma Constituição, pode ser que ele se equivoque redondamente e pensando ser livre, somente o seja, na realidade, na rara ocasião em que elege os membros do seu parlamento, conforme a crítica amarga de ROUSSEAU (Contrato Social, Livro III, capítulo XV) ao instituto da representação política, ainda mais pertinente se a relacionarmos com a ocasião, muito mais rara, em que o povo seja chamado a eleger uma Constituinte. E se a representação, via de regra, nunca exprime a autêntica vontade do eleitorado, seremos forçados a profundas meditações relacionadas com o próprio escôpo de qualquer sistema jurídico: a justiça social.

Quando, porém, a própria teoria da representação, que afasta o povo da participação direta no governo do Estado, é abandonada, sob a alegação de que falta ao povo a educação política e que ele não está preparado para votar, seremos obrigados a concordar com todos os absurdos, até mesmo com o de que as eleições custam muito caro e podem agravar nosso processo inflacionário.

Assim, em todo Estado onde faltar o controle de constitucionalidade, o Poder Constituinte perdurará ilimitado em mãos do legislador; em todo Estado onde inexistir autêntica representação, o poder legiferante será utilizado para finalidades espúrias, contrárias às do agrupamento político; e em todo Estado onde inexistir um Judiciário forte e independente, capaz de efetivar os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, todo esse ordenamento, Constituição e leis, não será melhor do que o do Estado mais autocrático.

Abordaremos, a seguir, alguns temas constantes dos diversos tópicos em que tentamos organizar a matéria, procurando sempre selecionar, em sua vastidão, aqueles mais interessantes e oportunos, relacionando-os com a atualidade brasileira e enunciando algumas propostas que acreditamos possam ser de valia. Esperamos que nosso trabalho, se for comparado com o taquari, o seja pela sua espessura e não pelo seu vazio interior

PODER CONSTITUINTE- TITULAR

 Desde a obra clássica do Abade SIEYÉS, Qu’est-ce que le Tiers État?, que se admite ser titular do Poder Constituinte o povo, que deverá, em um ato inicial de criação do Estado, ao qual não se opõe qualquer limitação jurídica, eleger seus representantes em uma Assembléia Constituinte, que deverá desempenhar a missão de elaborar o Estatuto Básico do Estado: a Constituição.

Esse, portanto, o processo pelo qual se institucionaliza o poder cujo titular é o povo, e que encontra sua forma mais expressiva e radical na revolução vitoriosa, que se legitima a si mesma.

Se, contudo, o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez eleitos seus representantes , reunida a Assembléia Constituinte e elaborada a Constituição, ou se vitoriosa uma Revolução e institucionalizada pela outorga de uma Carta, esse poder não se exaure, permanecendo latente em seu titular, conforme reconhecem os doutrinadores.

 Uma vez organizado o Estado, é evidente que o ordenamento jurídico deverá ser dotado de meios que permitam sua atualização, de modo a ensejar um contínuo processo de afeiçoamento da Constituição e das leis às necessidades sociais e aos interesses conflitantes. Da ineficácia desses meios resultarão, necessariamente, movimentos de força, a própria negação do Direito, como manifestação daquele Poder que se encontrava em repouso no organismo social, o Poder Constituinte Originário, que se reconhece pertencer ao povo.

BERTRAND DE JOUVENEL (Du Pouvoir – Histoire Naturelle de sa Croissance ), estudando o fenômeno da obediência civil, mostra como o Poder decorre da Força, mas não se pode manter e desenvolver sem a crença do povo em seus governantes ou em seu direito de comandar (legitimidade):

Direito Civil - Obrigações de Contrao Aula ( 5 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 4 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 3 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 2 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 1 - 5 )

Eficácia e Aplicabilidade Das Normas Constitucionais

1. Classificação:

A Doutrina clássica classifica em normas auto-aplicáveis (auto-executáveis) e normas não auto-aplicáveis (não auto-executáveis), mas José Afonso da Silva não faz tal diferenciação, considerando todas as normas constitucionais como auto-aplicáveis, pois são revestidas de eficácia jurídica (dotadas de capacidade para produzir efeitos no mundo jurídico, seja em maior ou menor grau).

Se as normas constitucionais não produzirem a plenitude de seus efeitos plenamente, precisarão de alguma complementação pelo legislador.

2. Quadro de eficácia jurídica:

Michel Temer	José Afonso da Silva	Maria Helena
Normas constitucionais de eficácia plena	Normas constitucionais de eficácia plena	Normas constitucionais de eficácia plena.
Normas constitucionais de eficácia limitada.	Normas constitucionais de eficácia limitada	Normas constitucionais de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.
Normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível	Normas constitucionais de eficácia contida	Normas constitucionais de eficácia relativa restringível
		Normas absolutas ou supereficazes (normas imunes ao poder de reforma)

3. Normas constitucionais de eficácia plena:

São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, independentemente de complementação por norma infraconstitucional. São revestidas de todos elementos necessários à sua executoriedade, tornando possível sua aplicação de maneira direta, imediata e integral.

Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição.  Ex: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2º da CF).

4. Normas constitucionais de eficácia limitada (relativa complementável):

São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei (lei integradora). Não contêm os elementos necessários para sua executoriedade, assim enquanto não forem complementadas pelo legislador a sua aplicabilidade é mediata, mas depois de complementadas tornam-se de eficácia plena. - Alguns autores dizem que a norma limitada é de aplicabilidade mediata e reduzida (aplicabilidade diferida).

Ex: “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII da CF). O direito de greve dos servidores públicos foi considerado pelo STF como norma limitada.

·         Não produzem, desde logo, todos os efeitos que dela se espera, mas produz alguns efeitos mínimos:

o    Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível (norma que com que ela se mostre colidente).

o    Inibe a produção de normas em sentido contrário: Geraldo Ataliba denomina de efeito paralisante da função legislativa em sentido contrário.

·         Dois grupos de norma de eficácia limitada:

o    Normas de princípio programático (ou norma programática): Estabelecem programas constitucionais a serem seguidos pelo executor, que se impõem como diretriz permanente do Estado. Estas normas caracterizam a Constituição Dirigente. Ex: "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais" (art. 215 da CF).

o    Normas de princípio institutivo (ou organizativo ou orgânico): Fazem previsão de um órgão ou entidade ou uma instituição, mas a sua real existência ocorre com a lei que vai dar corpo.

5. Normas constitucionais de eficácia contida (relativa restringível):

São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu alcance restringido. Também têm aplicabilidade direta, imediata e integral, mas o seu alcance poderá ser reduzido em razão da existência na própria norma de uma cláusula expressa de redutibilidade ou em razão dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.

·         Cláusula Expressa de redutibilidade: O legislador poderá contrariar ou excepcionar o que está previsto na norma constitucional contida, pois há na própria norma uma cláusula de redutibilidade. Ex: O artigo 5º, LVIII da CF afirma que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. A lei 10054/00 (Lei de identificação) restringiu aquela norma constitucional.

·         Princípios da proporcionalidade e razoabilidade: Ainda que não haja cláusula expressa de redutibilidade, o legislador poderá reduzi-la baseado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Não existe no direito constitucional brasileiro um direito individual absoluto (ao invocar um direito, pode-se esbarrar em outro).

Ex: O artigo 5º, LVII da CF determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio da inocência). O artigo 35 da lei 6368/76 (Lei de tóxicos) determina que pessoa condenada pelo artigo 12 só poderá apelar quando se recolher à prisão. O artigo 35 foi recepcionado pela CF/88, tanto que a súmula 9 do STJ dispõe  que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia da presunção de inocência.

Ex: O art 5º, XII da CF determina que é inviolável o sigilo da correspondência; A Lei de execução penal reduziu a norma constitucional para determinadas hipóteses, podendo o diretor do presídio, havendo fundadas suspeitas de que um crime está sendo cometido, violar as correspondências do preso. O direito ao sigilo do preso individual contrapõe-se ao direito a persecução penal, mas com base na razoabilidade prevalece o segundo.

Nas normas de eficácia limitada, há uma ampliação da eficácia e aplicabilidade e nas contidas há uma redução de seu alcance.

Fonte Desconhecida.

As funções do Estado e seus Três Poderes

Por : Bruna Andretta

Através do passar dos anos as relações de comando, ou seja, governantes e governados, ou de uma forma mais objetiva, os controladores e os controlados, sofreram diversas modificações que influenciaram no surgimento da Teoria da Separação dos Poderes.

Essa Teoria foi desenvolvida por Montesquieu, ele tinha a idéia de conter o Poder do Estado através da divisão de funções, e dar competência a diferentes órgãos.As funções básicas do Estado permanecem desde a época de Aristóteles. Não se pode confundir função com objetivos estatais, as finalidades vão desde a natureza econômica e militar até a cultural. As funções básicas na antigüidade eram: a consultiva, a administrativa e a judiciária.

Com o passar dos anos foi havendo modificações que consolidaram os três poderes atuais: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.O Legislativo estabelece normas que regem a sociedade. Cabe a ele criar leis em cada uma das três esferas e fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo. O presidente da República também pode legislar, seu principal instrumento é a medida provisória. Esse Poder é exercido pelo Congresso Nacional, que atua através do Senado Federal, composto por senadores, e da Câmara dos Deputados, formado por deputados. O Tribunal de contas também compõe esse órgão, ele auxilia o Congresso na fiscalização financeira, operacional, orçamentária, contábil e patrimonial da União e das entidades da administração pública direta e indireta, quanto à legitimidade, legalidade e economicidade.

O Executivo é responsável pela administração dos interesses públicos, sempre de acordo com nossa carta magna e as ordenações legais. A Constituição regula-o através do artigo 76 até o 91. O executivo é distribuído no âmbito nacional, regional e municipal. No plano Federal é exercido pelo Presidente da República, que é escolhido pelo povo, em eleições de dois turnos, e substituído, quando necessário, pelo vice-presidente. Já no nível regional o executivo é representado pelo governador, substituído circunstancialmente pelo vice-governador e auxiliado pelos Secretários do Estado. No municipal quem o exerce é o Prefeito, substituído pelo vice-prefeito e auxiliado pelos Secretários Municipais.

Já o Judiciário possui duas tarefas principais, a primeira é a de controle de constitucionalidade, ou seja, é a averiguação da compatibilidade das normas com a Constituição da República, pois só assim serão válidas. A segunda obrigação é justamente solucionar as controvérsias que podem surgir com a aplicação da lei.

Tal poder divide-se de três formas: quanto à matéria, que são chamados de órgãos de justiça comum e de especial, quanto ao número de julgadores, que são classificados como órgãos singulares e colegiados, e a respeito do ponto de vista federativo, que são os órgãos estaduais e federais.

A divisão desses Poderes é crucial para a formação de uma sociedade preocupada com as relações de comando, pois sem esse desligamento podem ocorrer situações de arbitrariedade. “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder legislativo é reunido com o Poder Executivo não existe liberdade (...) tão pouco existe liberdade se o poder de julgar não fosse separado do Executivo e do Legislativo (...) tudo estaria perdido se o mesmo homem (...) exercesse os três poderes.” Montesquieu conclui que “só o poder freia o poder”, no chamado “Sistema de Freios e Contrapesos”, por essa razão cada poder deve manter-se autônomo e constituído por pessoas e grupos diferentes [1]

Não se pode esquecer que o Poder do Estado é uno e indivisível. Cada um desses órgãos, no exercício de suas funções, exercem suas atividades de formas diferenciadas, o que não quer dizer que são independentes, mas também não são subordinados entre si, ou seja, existe a independência orgânica, eles devem trabalhar de forma harmônica, mas autônoma. O importante é destacar que cada um desses Poderes necessita de liberdade, dentro dos limites, para agir.

Eles são, na realidade, controladores do Poder Público, que visam à proteção dos cidadãos, coíbem certos abusos dos agentes administrativos e buscam o aumento da eficiência do Estado, uma vez que cada órgão torna-se especialista em determinada função.Essa especialidade não separa os poderes absolutamente, pois todos legislam, administram e julgam. O pensamento de que os órgãos possuem somente uma função específica é errado, claro que a tarefa maior de cada um deles é diretamente determinada, mas existem responsabilidades que se entrelaçam. Um exemplo é o “Poder Legislativo que tem como função principal legislar e fazer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo”, mas também deve, no âmbito do Poder Executivo: “ dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças e servidores etc.”, já no âmbito jurisdicional: “ O Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I)” [3].

Os três Poderes são responsáveis pela implantação do Estado em si, uma vez que eles receberam finalidades específicas, que contribuiram para a formação de uma força coletiva organizada, pois estavam designados a atender os anseios da sociedade. Tais órgãos fazem parte da função social jurídica do Estado, mas não pode esquecer-se das não jurídicas. Essas são separadas em técnicas e políticas. A primeira está relacionada com a prestação de serviços e a produção de bens. A segunda diz respeito ao interesse geral e a conservação da sociedade política.

Para que possamos ter uma sociedade realmente organizada, tanto o poder político, quanto o judiciário devem caminhar lado a lado, pois os dois residem na busca pelo progresso social, que não está só relacionado ao bem-estar de poucos, mas sim da evolução da coletividade através da correta aplicação dos poderes inerentes do Estado. O objetivo principal deve ser a formação de uma sociedade equilibrada, em que os princípios constitucionais realmente são seguidos.

Notas

[1] MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. São Paulo. Ed. Difusão Européia do Livro, 1962, p.35

[2] LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo. Ed. Saraiva, 2008.

[3] MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. São Paulo. Ed. Difusão Européia do Livro, 1962