EXPLICAÇÃO
Não é nossa intenção, neste Trabalho de Conclusão de Curso (TCC), referente ao Curso de Especialização em Ciências Jurídicas II (1.982-1.983) da Universidade Federal do Pará, escrever um tratado sobre o Poder Constituinte e sobre a reforma constitucional, inexeqüível por circunstâncias diversas mas igualmente imperiosas.
O tema nos seduz, pela sua perene atualidade e pela importância medular que assume no ordenamento jurídico-constitucional, cuja índole mais ou menos democrática decorre necessariamente das decisões fundamentais consagradas na Lei Magna pelo Constituinte Originário.
Diversos temas axiais se entrelaçam, neste ponto: o do Poder Constituinte, o da supremacia constitucional, o da reforma constitucional e mesmo o do controle de constitucionalidade, cuja inexistência ou deficiente funcionamento poderão impossibilitar a distinção entre o Poder Constituinte Originário, criador e o Poder Constituinte Derivado ou Poder de Reforma Constitucional .
Se o povo é titular da soberania e somente ele pode, no dizer do Abade SIEYÉS (Qu’est-ce que le Tiers État?), criar uma Constituição, pode ser que ele se equivoque redondamente e pensando ser livre, somente o seja, na realidade, na rara ocasião em que elege os membros do seu parlamento, conforme a crítica amarga de ROUSSEAU (Contrato Social, Livro III, capítulo XV) ao instituto da representação política, ainda mais pertinente se a relacionarmos com a ocasião, muito mais rara, em que o povo seja chamado a eleger uma Constituinte. E se a representação, via de regra, nunca exprime a autêntica vontade do eleitorado, seremos forçados a profundas meditações relacionadas com o próprio escôpo de qualquer sistema jurídico: a justiça social.
Quando, porém, a própria teoria da representação, que afasta o povo da participação direta no governo do Estado, é abandonada, sob a alegação de que falta ao povo a educação política e que ele não está preparado para votar, seremos obrigados a concordar com todos os absurdos, até mesmo com o de que as eleições custam muito caro e podem agravar nosso processo inflacionário.
Assim, em todo Estado onde faltar o controle de constitucionalidade, o Poder Constituinte perdurará ilimitado em mãos do legislador; em todo Estado onde inexistir autêntica representação, o poder legiferante será utilizado para finalidades espúrias, contrárias às do agrupamento político; e em todo Estado onde inexistir um Judiciário forte e independente, capaz de efetivar os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, todo esse ordenamento, Constituição e leis, não será melhor do que o do Estado mais autocrático.
Abordaremos, a seguir, alguns temas constantes dos diversos tópicos em que tentamos organizar a matéria, procurando sempre selecionar, em sua vastidão, aqueles mais interessantes e oportunos, relacionando-os com a atualidade brasileira e enunciando algumas propostas que acreditamos possam ser de valia. Esperamos que nosso trabalho, se for comparado com o taquari, o seja pela sua espessura e não pelo seu vazio interior
PODER CONSTITUINTE- TITULAR
Desde a obra clássica do Abade SIEYÉS, Qu’est-ce que le Tiers État?, que se admite ser titular do Poder Constituinte o povo, que deverá, em um ato inicial de criação do Estado , ao qual não se opõe qualquer limitação jurídica, eleger seus representantes em uma Assembléia Constituinte, que deverá desempenhar a missão de elaborar o Estatuto Básico do Estado: a Constituição.
Esse, portanto, o processo pelo qual se institucionaliza o poder cujo titular é o povo, e que encontra sua forma mais expressiva e radical na revolução vitoriosa, que se legitima a si mesma.
Se, contudo, o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez eleitos seus representantes , reunida a Assembléia Constituinte e elaborada a Constituição, ou se vitoriosa uma Revolução e institucionalizada pela outorga de uma Carta, esse poder não se exaure, permanecendo latente em seu titular, conforme reconhecem os doutrinadores.
Uma vez organizado o Estado, é evidente que o ordenamento jurídico deverá ser dotado de meios que permitam sua atualização, de modo a ensejar um contínuo processo de afeiçoamento da Constituição e das leis às necessidades sociais e aos interesses conflitantes. Da ineficácia desses meios resultarão, necessariamente, movimentos de força, a própria negação do Direito, como manifestação daquele Poder que se encontrava em repouso no organismo social, o Poder Constituinte Originário, que se reconhece pertencer ao povo.
"Il nous apparaît donc que dans l’obéissance, il entre une part énorme de croyance, de créance, de crédit.
Le pouvoir peut être fondé par la seule force, soutenu par la seule habitude, mais il ne saurait s’accroître que par le crédit, qui n’est logiquement pas inutile à sa création e à son entretien, et qui, dans la plupart des cas, ne leur est pas historiquement étranger".
O DIREITO DE RESISTÊNCIA
Essa a razão pela qual se reconhece aos governados, em certas circunstâncias, o direito de resistência. A recusa da obediência pode assumir, contudo, um tríplice aspecto: a oposição às leis injustas, a resistência à opressão e a revolução.
Pela oposição às leis injustas, concretiza-se a repulsa de um preceito particular ou de um conjunto de prescrições em discordância com a lei moral.
Pela resistência à opressão, concretiza-se a revolta contra a violação pelos governantes da idéia de Direito de que procede o Poder cujas prerrogativas exercem. É, como diz BURDEAU (Traité de Science Politique), o tipo mais perfeito de sanção inorganizada do Estatuto do Poder no Estado, sendo de inspiração fundamentalmente conservadora.
Pela revolução, enfim, concretiza-se a vontade de estabelecer uma ordem nova , em face da falta de eco da ordem vigente na consciência jurídica dos membros da coletividade.
Desse modo, o que está em discussão no problema da lei injusta é a relação entre duas regras: na resistência à opressão, a atitude dos governantes em correlação com a idéia de Direito que lhes legitima a autoridade; na revolução, a oposição entre duas idéias de Direito.
A matéria foi objeto de minuciosa monografia, O Direito Político de Resistência, de MACHADO PAUPÉRIO.
Nos Estados democráticos ou nos Estados de Direito, se quisermos, cujo ordenamento jurídico possibilite a contínua adaptação de suas normas e princípios básicos à realidade social, não há falar em revolução.
Exatamente pelo fato de visar ao restabelecimento da igualdade, como já vislumbrara ARISTÓTELES e reconhecem hoje POVIÑA e SOROKIN, a revolução torna-se fato social normal nos Estados não democráticos. Normal e legítimo, já que a soberania (ou o Poder Constituinte), sob o prisma social, pertence em última instância ao povo, segundo os ideais do Direito e da Justiça.
JOSÉ CARLOS TOSETI BARRUFINI, em sua monografia "Revolução e Poder Constituinte", afirma a respeito que
"o veículo do Poder Constituinte é a Revolução. Através desta, o grupo constituinte consegue impor ou restaurar a idéia de Direito, derrubando a antiga Constituição. Deve-se entender como direito de revolução o direito de mudar de organização. Mesmo através do recurso à força, um povo tem o direito de mudar a organização constitucional estabelecida, o que, no entanto, não impede que um grupo venha a ficar em situação de estabelecer nova Constituição sem recurso à força."
Também a Revolução de 1.964 reconheceu que o Poder Constituinte pertence ao povo:
"A Revolução se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um grupo, mas o interesse e a vontade da Nação. A Revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela Revolução. Esta é a forma mais expressiva e radical do Poder Constituinte. Assim, a Revolução vitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o Governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo Governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas, sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os Chefes da Revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o povo é o único titular..." (PREÂMBULO do Ato Institucional de 9 de abril de 1.964)
A Revolução consistirá, portanto, na instauração de um novo ordenamento jurídico por processos não jurídicos, isto é, não previstos no ordenamento jurídico anterior, que poderá assim ser total ou parcialmente revogado.
O conceito de revolução não é pacífico, posto que autores há que, como ORTEGA Y GASSET, consideram a violência como requisito secundário para as verdadeiras revoluções. Esse é, aliás, um dos pontos fundamentais das divergências que hoje dividem as esquerdas, nos países em desenvolvimento. Para um estudo das idéias de MARX e ENGELS a respeito, indicamos a obra de LENIN, "O Estado e a Revolução", que expõe com bastante fidelidade a teoria do poder político marxista.
Mas apesar dos muitos sentidos possíveis, a palavra revolução encerra, essencialmente, a conotação de uma súbita e variável transição de uma situação política total a outra, especialmente de uma ordem ou sistema de Direito Público a outro, como quer VIERKANDT.
Todas essas considerações se referem tão-somente aos aspectos positivistas, sem ao menos aflorarmos o problema básico da axiologia jurídica, que é o dos fins do Estado, porque é evidente que se o povo é o titular do Poder Constituinte, de sua concepção do Mundo resultará, necessariamente, um governo que poderá ser para aquele Estado e para aqueles governados, o melhor, mas que não o será necessariamente, se considerarmos o assunto sob um enfoque puramente valorativo.
No prefácio à monografia de ARLINDO VEIGA DOS SANTOS sobre a "Filosofia Política de Santo Tomás de Aquino", o Dr. LEONARDO VAN ACKER, catedrático nas Faculdades de Filosofia e Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, escreveu, em 4 de março de 1.954, as seguintes palavras, que hoje certamente conservam a maior atualidade:
"Falamos em patriotismo(do A., VEIGA DOS SANTOS, em publicar seu trabalho) porque evidentemente a doutrina tomista é capaz de esclarecer e fecundar proficuamente a nossa própria vida e ação política. Acabamos de ver que, segundo Santo Tomás, de acordo com o pensamento antigo, governar é essencialmente promover na sociedade o bem moral e só fomentar o bem estar material em subordinação às exigências da dignidade ou da moralidade humana. Ora, desde a aurora do pensamento moderno, foi invertida a escala desses valores. Governar veio a ser principalmente favorecer o mercantilismo e o progresso técnico material. A moral, conforme os princípios maquiavélicos, degradou-se em simples instrumento – dispensável aliás e finalmente dispensado – na conquista do poder e do dinheiro. Livre de qualquer subordinação ao bem comum essencial, o bem material tornou-se um interesse exclusivamente privado, tanto nos governantes como nos governados, de sorte que governar chegou a ser sinônimo de tratar dos interesses próprios, com preterição displicente e prejuízo criminoso dos interesses comuns. É assim que logicamente nós vivemos em estado de tirania permanente, quer seja ditadura legal, imposta por golpes de estado, quer seja tirania eletiva, sob o rótulo de democracia constitucional. Lembremo-nos, porém, de que essa perversão do governo não pode durar sem arruinar o próprio Estado ou a Nação. Nem pode continuar a deturpação dos valores humanos sem tirar à Humanidade a própria razão de ser. Não falemos em "recuperação", pois para que reanimar velhos erros? Precisamos de imaginação para idear uma Humanidade nova e uma nova civilização, livrando-nos desta barbaria selvagem que se chama sociedade, mas não passa de uma tropa de feras antropóides, de um atropelo de egoismos mascarados em seres humanos!"
PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL
A Doutrina não é unânime a respeito do conceito de Poder Constituinte. Enquanto para alguns o Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, autores há que incluem nesse conceito o Poder de Reforma Constitucional, como HANS KELSEN, RUI BARBOSA e HAURIOU.
O Estado, como Poder Institucionalizado (GEORGES BURDEAU), tem seu Estatuto fundamental na Constituição (Estatuto do Poder), elaborada pelo Poder Constituinte Originário, que não está sujeito a qualquer limitação jurídica. O Poder Constituinte Originário não se confunde, é claro, quer com os Poderes Constituídos (tradicionalmente, Legislativo, Executivo e Judiciário), quer com o Poder de Reforma Constitucional. O próprio Poder Constituinte Originário, no ato de criação do Estado, no ato de elaboração de seu Estatuto básico, a Constituição, cria os Poderes Constituídos e o Poder de Reforma Constitucional.
Essa é exatamente a razão pela qual NELSON DE SOUSA SAMPAIO, cuja brilhante monografia, "O Poder de Reforma Constitucional", recomendamos, não classifica, simplesmente, o Poder Constituinte em originário e Derivado: para ele, o que existe é o Poder Constituinte, criador da Constituição, Poder extraordinário e supremo, e o Poder de Reforma Constitucional, que ele assim denomina, cujos limites jurídicos serão traçados pelo Poder Constituinte originário.
Nossa vigente Constituição consagra esses limites em seus artigos 47 a 49. O Congresso Nacional, no exercício de sua função constituinte derivada, poderá elaborar emendas a Constituição, de acordo com o processo e os limites fixados nesses artigos. A respeito, abordaremos o problema da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 22, de 29 de junho de 1.982, que alterou o "quorum" para aprovação das próprias Emendas Constitucionais (!), o que, se fosse juridicamente possível, tornaria supremo o chamado Poder Constituinte Derivado ou Poder de Reforma Constitucional, pela possibilidade que teria o órgão que o exerce de eliminar toda e qualquer limitação jurídica previamente estabelecida no texto constitucional.
Devemos observar, na oportunidade, que durante largo período o Congresso Nacional ficou tolhido em seu funcionamento normal, quer durante os recessos decretados, quer em decorrência da retirada de sua independência, através das imunidades de seus membros e assim, não lhe foi possível exercer, em sua plenitude, quer a função legiferante (art. 43 da Constituição Federal, quer a inspectiva (art. 44, com muito maior razão) quer a função constituinte derivada, ou poder de reforma constitucional. Durante esse período, o Governo Revolucionário, "investido no Poder Constituinte cujo titular é o povo", editou inúmeras normas constitucionais, que hierarquicamente se sobrepunham à própria Constituição Federal, invalidando, por isso, a distinção entre Poder Constituinte originário e Poder Constituinte Derivado e também a distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos. Não tínhamos, nesse período, Poderes Constituídos, mas tão somente o Poder Executivo, supremo, exercido pelo Governo Revolucionário, que era a um só tempo Poder Constituinte Originário e Poder Legislativo, e apenas tolerava o funcionamento do Legislativo e o do Judiciário, excluídos, contudo, da apreciação deste, os atos revolucionários .
Nas Constituições não escritas, pode-se dizer que o Poder Legislativo se confunde com o Poder Constituinte, conforme ocorre na Inglaterra, onde o Parlamento é considerado uma Constituinte contínua, não se coadunando com o conceito consagrado pelo moderno constitucionalismo, após as Revoluções norte-americana e francesa, de um Poder Constituinte superior aos Poderes Constituídos. Em decorrência do fortalecimento do Judiciário nos Estados Unidos, autores há que afirmam que "toda Segunda-feira a Constituição norte-americana é mudada", em referência ao dia em que a Suprema Corte se reúne, pela sua extraordinária importância no afeiçoamento da Constituição à realidade social, possibilitando sua sobrevivência, nesses quase duzentos anos, com apenas vinte e cinco emendas formais a seu texto.
Evidentemente, nos Estados onde, embora existindo uma Constituição rígida, seus preceitos não são observados e um dos Poderes Constituídos, exacerbando sua competência, passa a atuar como Poder Constituinte originário, também não se pode distinguir Poder Constituinte e Poderes Constituídos, nem classificar as Constituições, como fez BRYCE, em rígidas e flexíveis, dependendo do procedimento de revisão ou reforma. Se o Congresso Nacional, através de uma Emenda Constitucional, pode juridicamente modificar o próprio processo fixado pelo Poder Constituinte originário para a reforma da Constituição ou, ainda, por um simples passe de mágica, também através de uma Emenda Constitucional, pode se transformar em uma Assembléia Constituinte, então nossa Constituição não mais poderá ser classificada como rígida, porque o Congresso Nacional, na realidade, passará a ser uma Constituinte contínua (não importando se com maior ou menor independência), totalmente liberado em relação a qualquer limitação jurídica. Aliás, isso ocorreu na vigência dos Atos Institucionais: o Congresso Nacional funcionou como Constituinte, mas tão-somente para formalizar os atos do Governo Revolucionário, sem qualquer soberania, de vez que o Poder Constituinte cabia à Revolução vitoriosa, investida pelo povo e institucionalizada por seus próprios Atos.
A rigor, nada haveria, a nosso ver, contra a atribuição, hoje, ao Congresso Nacional, da referida função constituinte, porque isso poderia, perfeitamente, ensejar a prática de um regime democrático, desde que houvesse um certo grau de representatividade e de independência desse Órgão, porque, afinal de contas, o de que o Brasil precisa não é apenas de uma Constituição concisa e perfeita e de um conjunto de leis tecnicamente bem elaboradas, mas de um governo de leis, em substituição ao governo de homens e de um governo de leis que não visem apenas o benefício de pequenos grupos poderosos, mas essencialmente o interesse geral (da maioria, ao menos, posto que inexiste democracia pura , pela impossibilidade de que se alcance a unanimidade de concordância em relação aos atos de governo).
O Movimento Revolucionário, embora em vias de conclusão, nos termos do projeto de abertura política do Governo, ainda não se exauriu, e a prova mais flagrante de sua permanência é o centralismo econômico, que entrega aos tecnocratas as decisões fundamentais de nossa política econômico-financeira, esvaziando o Congresso Nacional, de modo que nem o próprio Partido do Governo é ouvido a respeito dessas decisões de Gabinete, que têm levado à internacionalização da economia brasileira, à dependência do mercado interno em relação ao mercado externo, ao exagerado favorecimento dos rendimentos de capital, especialmente em relação aos bancos, em detrimento do mínimo de remuneração do trabalho, aos gastos desordenados e dificilmente controláveis das empresas estatais, ao exagerado endividamento destinado a financiar projetos quase nunca prioritários, a um sistema tributário que inviabilizou Estados e Municípios, destruindo nossa Federação, à inflação, à recessão e ao desemprego.
A nós parece que, se não foi a Democracia que nos levou a essa crise, é possível que ela nos libere em prazo mais curto de nossas dificuldades econômicas. Não somos daqueles que acreditam que uma inflação de cem ou de duzentos por cento leva necessariamente à ditadura; ao contrário, a inflação não coloca em risco o projeto de abertura democrática, porque considerada a Política como mecanismo permanente de aproximação destinado a atingir a grandeza do País, sem jamais esquecer os princípios da Justiça Social, somente a Democracia, a Política e o consenso das diversas correntes de opinião poderão nos apontar a luz no fim do túnel e poderão nos garantir que este não seja um túnel ferroviário. Há que fortalecer, contudo, os partidos políticos, quase que atavicamente incapazes de desempenhar sua missão; há que devolver ao Congresso sua destinação constitucional e ao Poder Judiciário sua independência.
Infelizmente, o célebre panfleto de EMMANUEL SIEYÉS (cit.), publicado às vésperas da Revolução Francesa, é ainda hoje, quase duzentos anos depois, tão atual, que não parece ter sido escrito para outra sociedade e para outra época, porque feitas as devidas adaptações, merece realmente ser lido e meditado.
Para SIEYÈS ,
"existe uma lei fundamental da qual todas as outras devem brotar: não prejudicar a outrem. É essa grande lei natural que o legislador de certo modo aplica, organizando assim a sociedade; é dela que resultam todas as leis positivas. Aquelas que podem impedir que alguém seja prejudicado são boas; aquelas que não serviriam a esse objetivo nem mediata nem imediatamente, são necessariamente más; porque elas tolhem a liberdade e são opostas às leis verdadeiramente boas. O longo escravizamento dos espíritos criou os mais deploráveis preconceitos. O povo acredita quase que de boa fé que ele só tem aqueles direitos que as leis expressas lhe concedem. Ele parece ignorar que a liberdade é anterior a qualquer sociedade, a qualquer legislador; que os homens se reuniram para proteger dos ataques dos maus os seus direitos e para se dedicarem, ao abrigo dessa segurança, a um desenvolvimento mais extenso, mais enérgico e mais fecundo, da fruição de suas faculdades morais e físicas. O legislador não nos concede, mas sim protege os nossos direitos. Se ele limita nossa liberdade, deve fazê-lo apenas quanto aos atos que seriam prejudiciais à sociedade e, por conseguinte, a liberdade civil se estende a tudo aquilo que a lei não proíbe".
PODER CONSTITUINTE E REVOLUÇÃO
- ALGUMAS CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS
Desde os dias que antecederam as eleições de 15 de novembro de 1.982, marcadas pela intensa confrontação entre os Partidos Políticos criados pelo Governo, o PDS e o PMDB, uma das teses mais discutidas entre políticos e doutrinadores tem sido a da criação de uma Assembléia Constituinte, inicialmente aventada pelos oposicionistas e posteriormente defendida até mesmo por líderes do Partido do Governo!
O absurdo da proposição parece-nos evidente, porque não se elege Constituinte nem se faz Constituição nova sem que para isso, necessariamente, deva ocorrer uma violenta alteração nos suportes fáticos do Poder. Uma verdadeira Constituinte não poderia estar sujeita a limitações jurídicas, sem o que não exerceria o Poder Constituinte originário e sim o Poder de Reforma Constitúcional ou, na melhor das hipóteses, teríamos outra "constituinte" nos moldes daquela que aprovou a Constituição Federal de 24 de janeiro de 1.967, que recebeu seu poder diretamente da Revolução, através do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1.966, " para dar ao País uma Constituição que, além de uniforme e harmônica, represente a institucionalização dos princípios e ideais da Revolução"(Considerandos do Ato Institucional no.4/66) e a cujo respeito a Doutrina ainda não se pôs de acordo, achando uns que a Constituição de 1.967 foi outorgada, porque o Congresso Nacional não era uma Assembléia Constituinte; outros, que ela pertence ao gênero das Constituições votadas, tendo sido elaborada por uma Constituinte, que recebeu do povo seu poder, através da Revolução de 1.964 (a Revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte); enquanto que, para muitos, a vigente Constituição é híbrida, haja vista que não foi aprovada por uma Constituinte, nos moldes clássicos, mas também não foi diretamente outorgada pelos Chefes do Governo Revolucionário.
Não podemos deixar de observar, neste ponto, que a prática constitucional tem demonstrado que, em decorrência dos vícios que podem afetar os resultados dos processos adotados para aferir a vontade popular, falseando a representação política, o fato de que uma Constituição seja elaborada por uma Assembléia Constituinte não poderá constituir garantia absoluta de perfeita representatividade da vontade do povo, único titular do Poder Constituinte, conforme se reconhece desde a obra de SIEYÈS e a Revolução Francesa.
Diga-se, também, que o maior ou menor grau de liberdade, de justiça social ou de democracia dependerá, essencialmente, da prática constitucional, do perfeito funcionamento, independente e harmônico, dos Poderes Constituídos e do respeito aos direitos fundamentais do Homem, de nada servindo a Constituição cujo texto seja o mais perfeito e democrático se for apenas uma "folha de papel ", no dizer de FERDINAND LASSALLE, isto é, uma Constituição irreal, completamente dissociada dos fatores reais do Poder e insuscetível de efetivação pelo aparelhamento estatal.
A tese da Constituinte, quando levantada pela oposição, encarnava um apelo de redemocratização, subseqüente ao hiato constitucional revolucionário, reconhecido pelo próprio General Presidente da República, em suas manifestações favoráveis ao processo de redemocratização do País. Ocorre que, nos termos dos arts. 47 a 49 da vigente Constituição Federal, pode o Congresso Nacional, a qualquer momento, aprovar Emendas Constitucionais e poderá fazê-lo de acordo com o processo estabelecido pela Emenda Constitucional nº 8/77, por maioria absoluta dos votos do total de membros do Congresso Nacional, porque em nosso entendimento, conforme procuraremos provar a seguir, a Emenda Constitucional nº 22/82, que alterou esse " quorum" para dois terços, é inconstitucional. Através dessas Emendas Constitucionais, o Congresso poderá reformar a Constituição Federal, para que se atinja esse elevado estádio de democratização, se é que a Lei e a Constituição podem servir como instrumentos que nos assegurem que a vida do Direito e a prática das instituições resultarão em um regime democrático. Esse o motivo pelo qual afirmamos a inexistência de qualquer razão jurídica que possa ser invocada em abono da tese da criação de uma Assembléia Constituinte, perfeitamente desnecessária, a não ser que queiramos abolir a Federação (que, aliás, de há muito não vem sendo praticada) e a República, posto que a isso a Constituição opõe inarredavelmente a norma constante de seu art. 47, §1 º:
"§ 1º.- Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República".
Nossa Constituição, quanto a isso, é imutável, sendo terminantemente proibidas as propostas de emenda tendentes, simplesmente tendentes , a abolir a Federação ou a República. Se quisermos mudar nossa Forma de Estado ou nossa Forma de Governo, conseqüentemente, não disporemos de processo jurídico para isso, restando-nos a alternativa dos processos violentos de uma Revolução, com a posterior institucionalização jurídica por uma Assembléia Constituinte democraticamente investida, ou pela outorga da Chefia Revolucionária.
Evidentemente, em relação a largos períodos do "hiato revolucionário", não se pode afirmar que tenha exatamente havido respeito em relação às Formas Políticas tradicionais e se a Constituição permanente afirmava a existência da Federação e somente permitia que o Presidente da República decretasse a intervenção federal dentro das hipóteses taxativamente enumeradas pelo art. 10, podendo o Congresso Nacional aprovar ou suspender o decreto interventivo (art. 44, IV), a Constituição transitória, a Legislação Revolucionária, a ela se sobrepunha, para permitir que o Presidente da República, no interesse nacional, decretasse a intervenção nos Estados e Municípios, sem as limitações previstas na Constituição (art. 3º do Ato Institucional nº 5 , de 13.12.68) .
Juridicamente, nada a objetar, haja vista que ao Poder Constituinte Originário, da Revolução, não se poderiam antepor limitações jurídicas (sob um enfoque puramente positivista). O congresso não poderia, porém, editar semelhantes normas, exatamente porque sua função constituinte, derivada, é limitada às simples reformas constitucionais, havendo a proibição absoluta referente à Federação e à República, conforme art. 47, § 1º, acima transcrito.
Apenas a título de ilustração referente ao desconhecimento da distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, ou Poder Reformador, citamos a proposta de emenda constitucional subscrita agora por vários deputados e senadores (junho de 1.983) e que transforma o Congresso Nacional em Assembléia Nacional Constituinte, de 1º de janeiro de 1.985 a 30 de janeiro de 1.987, para a elaboração de uma nova Constituição. O mínimo que se pode dizer dos membros do Congresso Nacional que subscreveram essa proposta é que estão exorbitando dos mandatos que lhes foram conferidos, porque afinal de contas, foram eleitos membros de um dos Poderes Constituídos, o Poder Legislativo, sendo-lhes permitido (arts. 47 a 49) reformar a Constituição Federal, obedecendo porém os limites jurídicos nela fixados pelo Constituinte Originário, e nunca substituí-la por uma nova Constituição, atribuição exclusiva do Poder Constituinte Originário, cujo único titular é o povo, que evidentemente não delegou os necessários poderes aos membros do Congresso. Mas a verdade é que eles parecem não saber o que realmente desejam, porque o Congresso Nacional, sem que para isso precise ser transformado em Constituinte, tem poderes para efetuar todas as reformas de que nosso ordenamento jurídico-constitucional possa necessitar.
Entre outras justificativas apresentadas pelos parlamentares que subscreveram a proposta, consta a de que
"reconhece-se que o País, embora desordenado juridicamente, mantém um Direito Constitucional confuso, cercado de Atos Institucionais, numerosas Emendas Constitucionais, Atos Complementares, leis constitucionais (desconhecemos), decretos-leis de conteúdo constitucional, além de outras normas subordinadas com a matéria. Assim, a Emenda objetiva restaurar o interesse de uma sociedade pelo Direito Constitucional, uma de suas características cultural e histórica (sic). A ordem política, apesar de naturais deficiências, em 160 anos de vida independente foi maculada com a presença de governos ditatoriais e/ou autoritários , durante 31 anos".
Nosso Direito Constitucional, da Constituição Federal outorgada por GETÚLIO VARGAS, em 1.937, não era confuso: bastava, para compreendê-lo, que se soubesse que o Presidente da República era a autoridade suprema do Estado (art. 73). Hoje, como alegam esses parlamentares , nosso Direito Constitucional é realmente confuso, mas deveriam eles observar que a confusão decorreu da coexistência de duas ordens constitucionais, a permanente (Constituição tradicional, de aparência democrática) e a transitória (Atos Institucionais e Complementares).
A Legislação Revolucionária já foi revogada, por uma Emenda Constitucional (!), naquilo em que contrarie a Constituição de 1.967, a partir de 1º de janeiro de 1.979 e não se compreende, assim, o exagerado apego ao formalismo e o desejo de redigir uma nova Constituição, perfeita, que depois também não será, absolutamente, respeitada, porque a Constituição, entre nós, já de há muito perdeu sua tradicional posição na hierarquia jurídica e em relação à ordem política, em decorrência da qual suas normas se imporiam a todos, governantes e governados e deveriam ser obedecidas pelo Congresso Nacional, pelo Presidente da República e pelo Poder Judiciário, que independente e cercado de todas as garantias constitucionais, seria o intérprete máximo (STF) de nossa Lei Magna, havendo, em suma, um governo de leis e não um governo de homens, para usarmos a consagrada expressão.
Também constitui uma descabida inversão dos termos a proposição segundo a qual "temos que contornar, atravessar ou saltar muitos obstáculos da nossa situação econômica para não haver retrocesso, para não estacionar a nossa marcha democrática. A crise econômica, as dificuldades econômicas, podem comprometer a tranqüilidade social do País, essencial para um avanço democrático...", porque o regime democrático nunca foi, ao que se saiba, uma espécie de brinde conferido somente aos povos que conseguiram resolver seus problemas econômicos. Se temos que ter uma democracia, ela deverá começar a ser praticada agora, bem ou mal , e é exatamente através do livre debate e do consenso que daí resulte que poderemos chegar à definição de nossa política e de nosso ordenamento jurídico-constitucional e, conseqüentemente, à solução de nossos problemas econômico-financeiros. A não ser que queiramos repisar a absurda tese de que as eleições não deveriam ser realizadas, porque nossa situação econômica não nos permitiria as grandes despesas com o pleito (!) e que, assim, somente poderemos ter democracia quando pagarmos nossa dívida externa.
Não é, a nosso ver, a tranqüilidade social do País que é essencial para um avanço democrático. Ao contrário, a prática de um regime democrático é que poderá garantir a tranqüilidade, a paz e a justiça social !
Não podemos esquecer, contudo, que o Direito Público Brasileiro foi de tal forma subvertido (é um círculo vicioso: enfraquecimento do Judiciário, crise do ensino jurídico, legislação mal elaborada e casuística, concentração do poder decisório no Executivo Federal), que os princípios clássicos não têm, muita vez, aplicação e, freqüentemente, o desejo de conferir aspecto de legalidade a determinados atos indispensáveis por "razões de Estado", tem levado a situações esdrúxulas, como o da Emenda Constitucional nº 1, de 17.10.69, que adulterou profundamente a Carta de 1.967 e que, na realidade, não era uma Emenda Constitucional, porque somente o Congresso Nacional poderia exercer o chamado Poder de Reforma Constitucional, que lhe fora conferido através dos arts. 50 a 52 da Constituição de 1.967.
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 1/69
A Emenda Constitucional nº 1, outorgada pelos Ministos da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, no uso das atribuições do art. 39 do Ato Institucional nº 16, de l4 de outubro de 1.969, (vacância do cargo de Presidente da República, em decorrência da enfermidade do Presidente Costa e Silva) e do § 1º do art. 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1.968 e durante o recesso do Congresso Nacional, decretado através do Ato Complementar nº 38,de 13 de dezembro de 1.968, não é na realidade uma Emenda Constitucional, malgrado o artifício jurídico perpetrado, posto que, em nosso entender e de acordo com boa parcela da doutrina, essa Emenda corresponde, isso sim, ao exercício do Poder Constituinte de que se investe a Revolução, que poderia ter outorgado uma nova Constituição, sem a preocupação de denominá-la de Emenda.
Aqueles que defendem a tese de que a Emenda Constitucional nº 1 é realmente uma Emenda Constitucional o fazem sob a alegação de que o Ato Institucional nº 5/68, em seu art. 2º, permitiu a decretação do recesso parlamentar e seu § 1º dispôs:
"§ 1º- Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente fica autorizado a legislar em todas as matérias e exercer as atribuições previstas nas Constituições ou na Lei Orgânica dos Municípios ."
A ser verdadeiro esse raciocínio, "ex absurdo", poderíamos também dizer que os Decretos-leis de GETÚLIO VARGAS, editados sem qualquer limitação durante o Estado Novo, eram leis do Congresso, pelo simples fato de que GETÚLIO fechou o Congresso e ficou com a competência que a este pertencia.
Mais recentemente, o famoso "pacote de abril" de 1.977 nos oferece outros exemplos, com as Emendas Constitucionais nºs 7 e 8, de 13 e l4 de abril de 1.977, respectivamente, e os Decretos-leis nºs 1.538, 1.539, 1.540, 1.541, 1.542 e 1.543, todos de 14 de abril, que também resultaram, em nosso entender, do exercício do Poder Constituinte originário da Revolução, e não do exercício do Poder Reformador, pelo Congresso, porque este estava em recesso e um órgão legiferante em recesso, pelo menos durante o recesso, não tem qualquer poder. Tanto isso é verdade, que as normas das Emendas Constitucionais nº 7 e 8 foram excluídas de apreciação pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 11 do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1.968:
"art. 11- Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos".
Se, por exemplo, a Emenda Constitucional nº 8, de l4 de abril de 1.977, fosse realmente uma Emenda Constitucional, aprovada pelo Congresso Nacional no exercício do seu Poder de Reforma Constitucional, como poderia ela dar nova redação aos arts. 47 e 48 da Constituição Federal, alterando até mesmo o "quorum" exigido para a aprovação das Emendas Constitucionais?
Evidentemente, semelhante reforma, das disposições constitucionais pertinentes ao processo de reforma estabelecido pelo Poder Constituinte originário, não poderia ser feita através de Emenda Constitucional, pelo Poder Constituinte Derivado. Caso contrário, também para usarmos o argumento "ex absurdo", a proibição de que sejam objeto de deliberação propostas de Emenda tendentes a abolir a Federação ou a República (art. 47 § 1º) poderia ser revogada através de uma Emenda Constitucional, para que outra Emenda Constitucional, posterior, pudesse alterar nossa Forma Federativa, instituindo o Estado Unitário, ou abolir a Forma Republicana de Governo, para adotar o Regime Monárquico.
Pelo fato mesmo de que não se trata de uma Emenda Constitucional, mas de um ato originário, não pode ser inquinado de inconstitucional esse dispositivo da Emenda Constitucional nº 8, o que redundaria também na inconstitucionalidade de todas as Emendas Constitucionais posteriores, elaboradas de acordo com o processo de reforma irregularmente alterado. Aliás, para insistir nessa linha de raciocínio, dever-se-ía afirmar, ainda, que a própria Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1.969, tendo alterado o processo de elaboração das Emendas Constitucionais, objeto dos arts 50 a 52 do texto originário da Constituição de 1.967, substituindo o "quorum" da maioria absoluta pelo de dois terços, também é inconstitucional, não tendo portanto qualquer validade jurídica todas as Emendas Constitucionais elaboradas posteriormente pelo Congresso Nacional, de acordo com o processo previsto pela Emenda Constitucional nº 1/6 9.
EXCLUSÃO DE APRECIAÇÃO JUDICIAL
Excluídos, contudo, de apreciação judicial (art. 11),os atos fundados no Ato Institucional nº 5/68, é evidente que essas Emendas (1, 7 e 8) não resultaram , realmente, do exercício do Poder Constituinte Derivado, pelo Congresso Nacional, único órgão autorizado a exercê-lo, dentro dos limites jurídicos fixados no texto constitucional, mas do próprio Poder Constituinte Originário da Revolução, insuscetível de limitação jurídica, mesmo porque, para que pudéssemos afirmar a existência de um Poder Constituinte Derivado fundado no Ato Institucional nº 5/68, deveriam ter sido traçados limites jurídicos para a atuação desse Poder, pois essa é, exatamente, a característica que distingue o Poder de Reforma Constitucional do Poder Constituinte Originário. E limites jurídicos, certamente, não havia, porque bastava ao Presidente da República decretar o recesso do Congresso Nacional, para que pudesse editar quaisquer normas jurídicas, sem quaisquer limitações e absolutamente insuscetíveis de apreciação pelo Poder Judiciário. Por esse motivo, os próprios decretos-leis baixados nessa época, embora conflitando com a Constituição Federal, prevaleceram, tendo sido considerado constitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, o Decreto-lei nº 1.542, que fixou os prazos de desincompatibilização para a candidatura às eleições de 15 de novembro de 1.978. (vide nossos trabalhos-"A Inelegibilidade do Governador", Constitucionalidade do Decreto-Lei no. 1.542" e "O Decreto-Lei e a Constituição", Revista Forense, volume 262, pp . 71-77)
A Constituição Federal foi, conseqüentemente, reformada por um Decreto-lei, mas em decorrência de uma norma que, integrando a Legislação Revolucionária que vigorou nesses quase vinte anos, era hierarquicamente superior à propria Constituição de 1.967.
Uma correta exegese depende da compreensão pertinente ao momento de transição jurídica que atravessamos: coexistiam, digamos assim, embora aparentemente incompossíveis e inconciliáveis, duas Constituições, uma permanente, a de 24 de janeiro de 1.967, que já sofrera várias Emendas e outra, que se destinava a ser transitória, consubstanciada na Legislação Revolucionária (revogada a partir de 1º de janeiro de 1.979, pela Emenda Constitucional nº. 11/78!), que vinha sendo editada desde 1.964. E a ponte, ou o liame, entre esses dois ordenamentos constitucionais, que devem ser interpretados harmonicamente, de vez que o Direito é um só, pode ser encontrada nos arts. 181 e 182 da Constituição Federal de 1.967:
"art. 181- Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1.964, assim como:
I- os atos do Governo Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exercício temporário da Presidência da República, com base no Ato Institucional no. 12, de 31 de agosto de 1.969;
II- as resoluções, fundadas em Atos Institucionais, das Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exercício dos referidos cargos;
III- os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares indicados no item I.
Art. 182- Continuam em vigor o Ato Institucional no. 5, de 13 de dezembro de 1.968, e os demais Atos posteriormente baixados.
Parágrafo único- O Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, poderá decretar a cessação da vigência de qualquer desses Atos ou de seus dispositivos que forem considerados desnecessários". (redação da Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1.969)
Exatamente por essa razão, defendemos, em 1.978, a tese de que a regularidade do Decreto-lei nº 1.542 deveria ser examinada em face da Constituição Federal, e também (e principalmente) em face do Ato Institucional nº 5/68, devendo vigorar, conseqüentemente, os prazos fixados por esse Decreto-lei, embora conflitando com o art. 151 da Constituição Federal, porque esse Decreto-lei se fundava no Ato Institucional nº 5/68 e no próprio Poder Constituinte da Revolução. E a defendemos contra todos aqueles que, exatamente por desconhecerem a distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Reformador, com fundamento em inúmeras alegações completamente desprovidas de embasamento jurídico, desejavam que esse Decreto-lei fosse declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário.
Aliás, o mesmo desconhecimento dessa distinção deve ter originado a proposta de Emenda Constitucional há pouco referida, um verdadeiro absurdo jurídico, porque se os eleitores votaram em deputados e senadores, incumbidos (arts. 43 e 4 da Constituição Federal) de legislar e fiscalizar e de reformar a Constituição, obedecidos os limites dos arts. 47 a 49, não poderiam esses parlamentares fazer surgir, como prestidigitadores, através de uma Emenda Constitucional (instrumento formalizador da ação do Poder Constituinte Derivado), sujeita a limitações jurídicas, um órgão investido do Poder Constituinte originário, poder extraordinário, completamente livre de qualquer limitação de ordem jurídica, e não poderiam fazê-lo, simplesmente, porque o povo, titular do Poder Constituinte, não lhes delegou poderes para tanto.
Por essa mesma razão, entendemos que as Emendas Constitucionais nºs 1 e 8, quando alteraram o processo de reforma constitucional, sendo atos do Poder Constituinte originário, excluídos de apreciação judicial nos termos do art. 11 do Ato Institucional nº 5/68, não podem ser inquinadas de inconstitucionais, mas o mesmo não ocorre em relação à Emenda Constitucional nº 22/82, conforme procuraremos provar a seguir, porque esta foi elaborada pelo Congresso Nacional, no exercício da função constituinte reformadora.
À afirmativa de BARRUFINI (Revolução e Poder Constituinte, obra citada, p. 36) de que a distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos obviamente tem maior interesse em se tratando de uma Constituição rígida, porque nas Constituições não escritas, o Poder Legislativo se confunde com o Poder Constituinte (refere-se à Inglaterra), daí porque existe uma certa flexibilidade, o que não acontece com as Constituições escritas, devemos acrescentar, neste ponto, a constatação de que, nos Estados cujas Constituições ou Atos Revolucionários atribuem, como ocorreu no Brasil, poderes virtualmente ilimitados ao Presidente da República, excluindo de apreciação judicial esses Atos, também não se pode distinguir Poder Constituinte e Poder Executivo, nem distinguir o Poder Constituinte Originário do Poder Constituinte Derivado, porque o Presidente da República, ao decretar o recesso do Congresso Nacional e editar atos fundados na Legislação Revolucionária (Ato Institucional nº 5/68, art. 2º, § 1º), não estará, evidentemente, exercendo a função legiferante do Congresso Nacional, nem a função constituinte reformadora, também atribuída, tradicionalmente, a esse órgão de investidura popular, mas o Poder Constituinte Originário da Revolução, que nele se investiu em nome do povo, seu titular, institucionalizando-se através dos Atos. O Governo Militar era, assim, uma espécie de Convenção Constitucional contínua, porque qualquer decisão sua tornar-se-ía parte integrante de nossa Lei Suprema, tudo no interesse da salvação nacional e da preservação dos ideais da Revolução, erigidos em princípios basilares de nosso ordenamento jurídico-constitucional (vide Preâmbulos dos Atos Institucionais).
O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Impende-nos observar, ainda, que não coincide exatamente com a tese que ora defendemos a jurisprudência firmada pelo Colendo Supremo Tribunal Fedeal no RE El. No. 90.296/1-PA, sendo Relator o Eminente Ministro CUNHA PEIXOTO, Recte, o Movimento Democrático Brasileiro- MDB e Recdos, Aliança Renovadora Nacional- ARENA e ALOYSIO DA COSTA CHAVES (Vox Legis, 125, Maio 1.979, seção III, pp . 28- 35), haja vista que se limitou a considerar constitucional , no particular, o Decreto-lei no.1.542/77, para fixar em três meses o prazo de desincompatibilização de Governador de Estado para concorrer ao Senado Federal, no pleito de 15.11.1.978. (decisão- não conheceram, unanimemente. Votou o Presidente – Tribunal Pleno, 10.11.1.978)
O Movimento Democrático Brasileiro- MDB, seção do Pará, impugnou o registro da candidatura, pela Aliança Renovadora Nacional- ARENA, do ex-Governador ALOYSIO DA COSTA CHAVES, para o Senado Federal, por eleição direta, sob o fundamento de que o referido candidato não se desincompatibilizara dentro do prazo de seis meses anteriores ao pleito de 15.11.1.978, nos termos do art. 151, parágrafo único, alínea "b", da Emenda Constitucional nº 1/69. A impugnação foi acolhida pelo Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Pará, que entendeu ser inconstitucional, nessa parte , o Decreto-lei nº 1.542/77. Interposto recurso para o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral, foi o mesmo provido, em acórdão que teve a seguinte ementa:
‘É de três meses o prazo de desincompatibilização de Governador de Estado, para concorrer ao Senado Federal, quer em eleição direta, quer pelo sufrágio do Colégio Eleitoral, contado o prazo regressivamente, da data do respectivo pleito (LC nº 5/70, art.2º, §2º, na redação dada pelo art. 1º do Decreto-lei nº 1.542, de 14.04.1.977)".
O Movimento Democrático Brasileiro, não se conformando com essa decisão, interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 119, inciso III, alíneas "a" e "d", combinado com o art. 139 da Constituição Federal. O Ilmo. Sr. Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, Em. Ministro RODRIGUES DE ALCKMIN, deferiu o apelo excepcional e o Dr. Procurador-Geral da República pronunciou-se pelo não conhecimento do recurso.
Em seu voto, o em. Min. CUNHA PEIXOTO entende que a Lei Complementar Nº 5, de 29 de abril de 1.970, optou pelo prazo de seis meses, mas o Decreto-lei nº 1.542, de 14 de abril de 1.977, preferiu fixar em três meses esse prazo e se esse Decreto-lei foi editado pelo Presidente da República, no exercício da função legiferante, durante o recesso do Congresso Nacional, na conformidade do § 1º do art. 2ºdo Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1.968, o nome atribuído ao diploma legal passou a não ter nenhum valor jurídico e assim o Decreto-lei n9 1.542/77 derrogou, na parte sob exame, a Lei Complementar no. 5/70, prevalecendo, para a desincompatibilização, o prazo de três meses:
"Não tem qualquer importância o fato de estar o de no. 1.542/77 denominado de Decreto-lei e não de Lei Complementar. É sabido que o "nomen juris", em Direito, não tem nenhuma importância. Ora, a diferença, no Brasil, entre lei constitucional, complementar e ordinária, encontra-se apenas no "quorum" necessário, no Poder Legislativo, para sua aprovação. Nos termos da Emenda Constitucional no. 1/69, a aprovação de reforma constitucional dependeria do voto de dois terços do Congresso; de maioria absoluta para a lei complementar e simples para a terceira hipótese. A Emenda Constitucional no. 7 modificou o "quorum" da primeira também para a metade mais um dos membros do Congresso Nacional. Se, entretanto, a atribuição da promulgação de leis concentra-se na mão de uma única pessoa, a diferença nos termos da Constituição Brasileira não tem razão de ser e, conseqüentemente, desaparece".
Não concordamos, "data venia", com o raciocínio supra . Diga-se, na oportunidade, que foi a Emenda Constitucional nº 8 que modificou o " quorum" da reforma constitucional para maioria absoluta, que em nosso entender corresponde a mais de metade da totalidade dos membros da casa, ou "ao número de votos imediatamente superior à metade da totalidade de votos que devem ser computados", segundo MÁRIO GUIMARÃES, ilustrado ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal.
Mas não concordamos porque, para nós, LEI é o ato normativo aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, regular em face do padrão de regularidade jurídica, a Constituição Federal, enquanto que a norma , qualquer que seja seu " nomen juris", editada pelo Presidente da República com fundamento no §1º do art. 2ºdo Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1.968, não poderá jamais ser confundida, quer com uma lei ordinária, quer com uma lei complementar, quer com uma Emenda Constitucional, mesmo porque essas normas estão excluídas de qualquer apreciação judicial (art. 11 do Ato Institucional nº 5/68). O Decreto-lei nº 1.542/77 não era, portanto, uma Lei Complementar, mas um Decreto-lei de categoria especial , completamente diverso do Decreto-lei previsto no próprio texto da Constituição de 1.967. Essa a razão pela qual entendemos que o Decreto-lei nº 1.542/77 devia prevalecer sobre a Constituição Federal e o prazo de três meses por ele fixado deveria ser acatado pelo Judiciário, mas não pelas razões apontadas e sim porque ao Judiciário não era dado apreciar a regularidade de suas normas.
O em. Min. Relator foi acompanhado, entretanto, em seu entendimento, de que o Decreto-lei nº 1.542/77 se limitou a revogar, em parte, a Lei Complementar nº 5/70, pelos em.Ministros DÉCIO MIRANDA, SOARES MUÑOZ e XAVIER DE ALBUQUERQUE, sendo que o primeiro, em seu voto, procurou provar que a Emenda Constitucional nº 8 revogou o parágrafo único do art. 151 da Constituição Federal antes de editar, com liberdade, a lei complementar sobre inelegibilidade, prevista no "caput" do art. 15, que ficara de pé:
"No exercício dessa atribuição de legislar sobre todas as matérias, o Poder Executivo editou um Decreto-lei que, na verdade, é uma Lei Complementar. Legislando sobre matéria de lei complementar, ou legislando sobre matéria de lei ordinária, o Poder Executivo, no recesso, não emite pessoalmente leis complementares e leis ordinárias; emite decretos-leis com força de lei complementar ou de lei ordinária.
Expedindo o Decreto-lei no. 1.542, de 14.04.1.977, com força de lei complementar, o que fez simultaneamente com a legislação de ordem constitucional consubstanciada nas Emendas nos. 7 e 8 - parece-me evidente que este decreto-lei indica o pensamento do legislador constituinte do recesso, quanto ao conteúdo da Emenda Constitucional no. 8, contemporaneamente promulgada.
Demonstração material desta assertiva encontra-se no texto da Emenda Constitucional no. 8, que ressalvou com linha pontilhada a subsistência dos incisos I, II e III, mas não contém linha pontilhada a indicar a permanência do parágrafo único".
Não nos passou desapercebida, contudo, a preocupação dos Ilustrados Julgadores da Colenda Corte , de desconhecer a existência da norma jurídica revolucionária supra-constitucional, cuja aplicação tornaria desnecessárias todas as tentativas exegéticas destinadas a compatibilizar o espírito da Constituição, os princípios constitucionais de um Estado de Direito e a manutenção da independência do Poder Judiciário, duramente atingida pelos atos de exceção, com as normas jurídicas institucionalizadoras da Revolução vitoriosa, porque afinal o Ato Institucional nº 5/68, hierarquicamente, se sobrepunha à Constituição que denominamos permanente. Essa norma, à qual já nos referimos anteriormente, é a do art. 11 do Ato Institucional nº 5/68:
"art. 11- Excluem-se de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos".
A REVOGAÇÃO DA LEGISLAÇÃO REVOLUCIONÁRIA
A subversão de nosso Direito Público, a que nos referimos, com a vigência concomitante de duas ordens constitucionais, a permanente, consubstanciada na Constituição Federal, cuja vigência ficava temporariamente suspensa naquilo em que conflitasse com os Atos Institucionais, e a temporária, representada pela própria legislação revolucionária, que se destinava, justamente, a ser transitória e que seria revogada pelo próprio Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, quando fosse considerada desnecessária (art. 182 parágrafo único da Constituição de 1.967, redação da Emenda Constitucional nº 1/69), levou afinal ao maior de todos os absurdos jurídicos, exatamente o da revogação dos Atos Institucionais e Complementares, naquilo em que contrariassem a Constituição Federal, pelo art. 3 º da Emenda Constitucional nº 11, de 13 de outubro de 1.978.
Somente o completo desconhecimento da distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Reformador poderia ter levado à edição dessa Emenda Constitucional, que aliás fere o disposto na própria Constituição Federal, cujo art. 182, parágrafo único, nas Disposições Transitórias, apontava a maneira jurídica pela qual deveria ser revogada a legislação revolucionária e devolvido o País ao Estado de Direito e à completa normalidade democrática.
A partir de 19 de janeiro de 1.979, data do início de vigência da Emenda Constitucional nº 11/78, conseqüentemente, inverteu-se a situação anterior, de modo que a Legislação Revolucionária é que passou a vigorar somente naquilo em que não conflitasse com a Constituição Federal vigente, isto é, com a Constituição de 24 de janeiro de l.967, já profundamente alterada pelas Emendas Constitucionais posteriores, especialmente pelas Emendas Constitucionais nºs 1, 7 e 8.
Esse o quadro de nosso Direito Público que se pretende agora reestruturar, mas ao que se observa, teremos outra tentativa fadada ao malogro, quer pela desobediência a um processo jurídico regular, quer pela ausência de sinceridade de propósitos de alguns dos reformadores ou daqueles que não se contentam com uma reforma e desejam a todo custo "uma nova Constituição",embora elaborada por uma "Constituinte" destituída de legitimidade, sem que saibam explicar o motivo pelo qual uma simples reforma constitucional não seria satisfatória.
DOIS TERÇOS OU MAIORIA ABSOLUTA
A Constituição Federal de 18 de setembro de 1.946 tratava da reforma constitucional no art. 217, "verbis":
"art. 217- A Constituição poderá ser emendada:
.............................................................................
§1º- Considerar-se-á proposta a emenda, se for apresentada pela quarta parte, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou por mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados no decurso de dois anos, manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros;
§2º-Dar-se-á por aceita a emenda que for aprovada em duas discussões pela maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em duas sessões legislativas ordinárias e consecutivas;
§3º- Se a emenda obtiver numa das Câmaras, em duas discussões, o voto de dois terços dos seus membros, será logo submetida à outra; e, sendo nesta aprovada pelo mesmo trâmite e por igual maioria, dar-se-á por aceita;
§4º- A Emenda será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Publicada com a assinatura dos membros das duas Mesas, será anexada, com o respectivo número de ordem, ao texto da Constituição;
§5º- Não se reformará a Constituição na vigência do estado de sítio;
§6º- Não serão admitidos como objeto de deliberação projetos tendentes a abolir a Federação ou a República".
Deflui da norma transcrita a criação, pelo Constituinte Originário (Assembléia Constituinte, reunida após a deposição de GETÚLIO VARGAS e o fim do Estado Novo), de um Poder Constituinte Instituído, ou Poder Reformador, como quer que o denominemos, mas que é, evidentemente, subordinado, secundário e condicionado, devendo respeitar as limitações jurídicas traçadas pelo Constituinte originário.
Sob a vigência do art. 217 da Constituição de 1.946, portanto, o Congresso Nacional poderia, no exercício da função constituinte derivada, reformar nosso Estatuto Supremo, mas não poderia, por exemplo, fazê-lo durante a vigência do estado de sítio (§5 ºdo art. 217), nem para abolir Federação ou República (§6º do art. 217) nem, muito menos, segundo a unanimidade da Doutrina, para reformar o próprio art. 217, o que por si só é tão evidente, que tomamos a liberdade de nem discutir, neste trabalho.
No exercício dessa função reformadora, o Congresso Nacional editou seis Emendas Constitucionais, antes do Movimento Revolucionário de 1.964, que representando "o interesse e a vontade da Nação", conforme declarado no Preâmbulo do Ato Institucional de 9 de abril de 1.964, se investiu no exercício do Poder Constituinte e manteve em vigor a Constituição de 1.946, com as modificações constantes desse Ato Institucional, entre outras as de seu art. 3º:
"art.3º- O Presidente da República poderá remeter ao Congresso Nacional projetos de emenda da Constituição.
Parágrafo único- Os projetos de emenda constitucional, enviados pelo Presidente da República, serão apreciados em reunião do Congresso Nacional, dentro de trinta dias a contar do seu recebimento, em duas sessões, com o intervalo máximo de dez dias, e serão considerados aprovados quando obtiverem, em ambas as votações, a maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso".
Desde então, o Congresso Nacional passou a ter sua função constituinte derivada juridicamente limitada pelas normas do referido Ato Institucional, conforme já se observa na Emenda Constitucional nº 7, de 22 de maio de 1.964, promulgada "nos termos do art. 3º. do Ato Institucional e art. 217, §4º, da Constituição Federal", aliás sintomaticamente suspendendo a "vigência do §34 do art. 141 da Constituição Federal, na parte em que exige a prévia autorização orçamentária para a cobrança de tributo em cada exercício".
Mas a Revolução não estava concluída e tendo em vista que " agitadores de vários matizes e elementos da situação eliminada teimam, entretanto, em se valer do fato de haver ela reduzido a curto tempo o seu período de indispensável restrição a certas garantias constitucionais e já ameaçam e desafiam a própria ordem revolucionária" e considerando que o Poder Constituinte da Revolução lhe é intrínseco, não apenas para institucionalizá-la, mas para assegurar a continuidade da obra a que se propôs" (Preâmbulo do Ato Institucional nº 2/65), decidiu editar em 27 de outubro de 1.965 esse Ato, que também alterou o processo de reforma constitucional, conforme disposto em seu art. 2º:
"art. 2º- A Constituição poderá ser emendada por iniciativa:
I- dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II- do Presidente da República;
III- das Assembléias Legislativas dos Estados.
§1º- Considerar-se-á proposta a emenda se for aprersentada pela Quarta parte, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, por mensagem do Presidente da República ou por mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros.
§2º- Dar-se-á por aceita a emenda que for aprovada em dois turnos, na mesma sessão legislativa, por maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
§3º- Aprovada numa, a emenda será logo enviada à outra Câmara, para sua deliberação".
Também neste caso, é evidente que o processo de reforma constitucional, isto é, os limites para a ação do Congresso Nacional, no exercício de sua função constituinte derivada, ou Poder de Reforma Constitucional, na expressão de NELSON DE SOUSA SAMPAIO, foi alterado pelo Poder Constituinte Originário, insuscetível de limitação jurídica e até mesmo de apreciação judicial, nos termos do art. 19 desse Ato Institucional.
O art. 21 desse Ato Institucional estabelecia, ainda, como norma transitória (até 15 de março de 1.967, vide art. 33), que "os projetos de emenda constitucional enviados pelo Presidente da República serão apreciados em reunião do Congresso Nacional, dentro de trinta dias e serão considerados aprovados quando obtiverem, em ambas as votações, a maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso" enquanto que as disposições do art. 2º, já transcrito, deveriam ser definitivamente incorporadas à Constituição Federal, nos termos do art. 29 do Ato Institucional nº 2/65, "verbis":
"art. 29- Incorpora-se definitivamente à Constituição Federal o disposto nos arts. 2ºa 12 do presente Ato".
Impende-nos ressaltar, na oportunidade, que as normas institucionalizadoras da Revolução deixaram ao Presidente da República uma dilatada margem de arbítrio, enfraquecendo o Legislativo e o Judiciário Federais, bem como anulando, na prática, a autonomia dos Estados-membros da Federação. Conviveram duas ordens jurídicas, a da Constituição permanente e a da legislação revolucionária e a verdade é que o próprio Presidente da República, em diversas oportunidades, conforme já observamos a respeito das "normas de abril", chegou a "reformar" a Constituição Federal através de decretos-leis, exatamente porque, sob a vigência do Ato Institucional nº 2, cujo art. 30 permitia ao Presidente da República "baixar atos complementares do presente, bem como decretos-leis sobre matéria de segurança nacional", tendo ficado excluídos de apreciação judicial os atos baixados com fundamento nesse Ato Institucional (art. 19), ficou evidente que a inexistência do controle jurisdicional em relação a esses atos deixava o Presidente da República numa posição incontrastada de árbitro supremo da conveniência e oportunidade de toda e qualquer alteração constitucional considerada necessária à continuidade da obra revolucionária.
Editado mais um Ato Institucional (nº 3, de 5 de fevereiro de 1.966) e inúmeros Atos Complementares, finalmente o Governo Revolucionário, através do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1.966, convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de l.966 a 24 de janeiro de 1.967, para discutir, votar e promulgar o projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. (art. 1º e § 1º)
Em vigor a Constituição de 24 de janeiro de 1.967, seus arts. 50 a 52 assim dispunham sobre a elaboração das emendas constitucionais:
"art. 50- A Constituição poderá ser emendada por proposta:
I- de membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II- do Presidente da República;
III- de Assembléias Legislativas dos Estados.
§1º- Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.
§2º- A Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio.
§3º- A proposta, quando apresentada à Câmara dos Deputados ou ao Senado Federal, deverá ter a assinatura da quarta parte de seus membros.
§4º- Será apresentada ao Senado Federal a proposta aceita por mais de metade das Assembléias Legislativas dos Estados, manifestando-se cada uma delas pela maioria dos seus membros.
"art. 51- Em qualquer dos casos do art. 50, itens I, II e III, a proposta será discutida e votada em reunião do Congresso Nacional, dentro de sessenta dias a contar do seu recebimento ou apresentação, em duas sessões e considerada aprovada quando obtiver em ambas as votações a maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso.
"art. 52- A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem".
A Emenda Constitucional nº 1/69, à qual já nos referimos, para observar que se tratava não de uma Emenda, mas de uma nova Constituição, outorgada pelo Poder Constituinte Originário, cujo titular é o povo e de que se investira a Revolução, alterou também o processo de reforma constitucional, objeto de seus arts. 47 a 49:
"art. 47- A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I- de membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II- do Presidente da República;
§1º- Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República;
§2º- A Constituição não poderá ser emendada na vigência de estado de sítio;
§3º- No caso do item I, a proposta deverá ter a assinatura de um terço dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal.
art. 48- Em qualquer dos casos do artigo anterior, itens I e II, a proposta será discutida e votada em reunião do Congresso Nacional, em duas sessões, dentro de sessenta dias, e havida por aprovada quando obtiver, em ambas as votações, dois terços dos votos dos membros de suas Casas.
art. 49- A Emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem".
A Emenda Constitucional nº 8, de 14 de abril de 1.977, também outorgada ("pacote de abril", decretado o recesso do Congresso Nacional pelo Ato Complementar nº 102, de 1º de abril de 1.977), mais uma vez alterou o processo de reforma, dando a seguinte redação aos arts. 47 e 48 da Constituição Federal:
"art.47- ................................................................
I- de membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; ou
.......................................................................
§3º- No caso do item I, a proposta deverá ter a assinatura de um terço dos membros da Câmara dos Deputados e um terço dos membros do Senado Federal.
art. 48- Em qualquer dos casos do artigo anterior, a proposta será discutida e votada em reunião do Congresso Nacional, em duas sessões, dentro de noventa dias a contar de seu recebimento, e havida por aprovada quando obtiver, em ambas as sessões, maioria absoluta dos votos do total de membros do Congresso Nacional".
INCONSTITUCIONALIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 22/82
A Constituição de 1.946 estabelecia, dentre outros limites jurídicos destinados a disciplinar a atuação do Congresso Nacional como órgão incumbido de exercer a função constituinte derivada (Poder Reformador), que as Emendas Constitucionais seriam aprovadas pelo voto de dois terços dos membros de cada Casa (art. 217, § 3º).
Com a Revolução de 1.964, o Ato Institucional nº 1, permitindo que o Presidente da República remetesse ao Congresso Nacional projetos de emenda à Constituição, dispôs que estas seriam aprovadas por maioria absoluta dos membros das duas Casas do Congresso (art.3º).
O Ato Institucional nº 2/65 também alterou o processo de elaboração das emendas constitucionais, mas manteve a maioria absoluta da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art. 2º, § 2º).
A Constituição de 1.967, em seu art. 51, exigiu a maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso para a aprovação das propostas de Emenda Constitucional.
A Emenda Constitucional nº 1/69 (na realidade, não uma Emenda, mas um Ato Revolucionário), em seu art. 48, passou a exigir a maioria qualificada de dois terços dos votos dos membros de suas Casas.
Da mesma forma, a Emenda Constitucional nº 8/77, também outorgada e insuscetível de apreciação judicial, alterou o processo de reforma, passando a exigir maioria absoluta dos votos do total de membros do Congresso Nacional.
A Emenda Constitucional nº 22/82, contudo, foi elaborada pelo Congresso Nacional, o que a nosso ver a torna insubsistente, continuando a vigorar o texto constitucional conforme constante da Emenda Constitucional nº 8/77 (na realidade, não uma Emenda Constitucional, mas um Ato Revolucionário), porque o Congresso Nacional, Poder Reformador, no exercício de sua função constituinte derivada, não poderia, a nosso ver, reformar o próprio processo de reforma fixado na Constituição pelo Constituinte Originário, ou o Congresso Nacional passaria a se confundir com o próprio Poder Constituinte Originário, insuscetível de limitação jurídica.
Isso tudo nos parece por demais evidente. Afinal, se distinguimos o Poder Constituinte Originário (criador) e o Poder Constituinte Derivado (reformador) e dizemos que o Poder Constituinte Derivado sofre limitações jurídicas, como poderia este Poder modificar essas limitações jurídicas? Desnaturadas, não mais poderiam ser consideradas limitações.
Como poderia validamente o Congresso Nacional, que deve obedecer a todo um processo de elaboração, constitucionalmente fixado, para a aprovação das Emendas Constitucionais, modificar essas mesmas regras constitucionais? Seriam, então, simples normas regimentais.
Se isso fosse constitucionalmente regular, deveríamos então reconhecer a inexistência de qualquer distinção entre o Poder Constituinte Originário e o Poder Constituinte Derivado. Se o processo de elaboração das emendas constitucionais pode ser livremente modificado, isso poderá ser utilizado, conforme a conveniência política do momento (e o tem sido), para facilitar ou para dificultar a reforma constitucional. O Partido Político da situação, sempre que se sentir ameaçado de perder sua hegemonia, será levado a dificultar esse processo, exatamente para evitar que a Oposição possa aprovar emendas constitucionais.
Essa não nos parece ser a melhor opção, nem jurídica nem politicamente, pelo que nela se contém de desprestígio para o Congresso Nacional, cada vez mais distanciado de sua verdadeira missão constitucional.
A Emenda Constitucional nº 22/82 é, pelo exposto, flagrantemente inconstitucional, cabendo ao Judiciário, por via de ação ou por via de exceção, declarar sua inconstitucionalidade, para revigorar o texto anterior, que permite a reforma por maioria absoluta do total de membros do Congresso Nacional.
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Conforme pode ser deduzido de todo o exposto, de nada valerão uma Constituição perfeita e leis altamente democráticas, se não pudermos exigir do Estado a prestação jurisdicional, o reconhecimento, a garantia e a efetivação de nossos direitos.
Sob o enfoque constitucional, de nada adiantará afirmarmos que nossa Constituição é rígida e somente poderá ser reformada pelo Congresso Nacional, de acor do com o processo estabelecido, se não tivermos um Poder Judiciário capaz de controlar a regularidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, em face do Estatuto Supremo, a Constituição, exatamente sua missão mais importante e, especialmente, capaz de controlar a regularidade das próprias Emendas Constitucionais face à Constituição Federal.
Se o Judiciário não efetuar esse controle, qualquer provimento hierarquicamente inferior poderá prevalecer sobre a Constituição dita suprema, resultando na prática em uma total flexibilidade da mesma, no sentido de que pode ser reformada sem qualquer dificuldade, pelo mesmo processo da legiferação ordinária.
O Congresso Nacional (ou qualquer outro órgão, dependendo do momento histórico) atuará, conseqüentemente, como uma Constituinte contínua, porque não será constrangido a obedecer a qualquer limite jurídico, a quando de sua atuação como órgão legiferante, exatamente pela inefetividade das limitações constitucionalmente impostas.
A atribuição, ao Poder Judiciário, da competência para negar aplicação às leis que contrariem a Constituição, considerada como suprema e tomada como padrão da regularidade jurídica, é criação do constitucionalismo norte-americano, com raízes na história constitucional britânica, tendo surgido duas modalidades de controle: por meio de exceção, alegada a inconstitucionalidade no decorrer de qualquer processo, ou por via de ação, tomada a inconstitucionalidade como fundamento do "jus petendi", de modo a tornar possível o ataque a uma lei inconstitucional, antes mesmo que esta entre em vigor, evitando assim que a lei nula e írrita chegue a lesar direitos dos jurisdicionados.
Mais recentemente, surgiu nos Estados Unidos um terceiro método de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público: o da ação declaratória.
No Brasil, com todas as naturais deficiências, temos apenas o primeiro processo, porque o controle por via de ação encontra uma barreira quase intransponível no Procurador-Geral da República, cabendo assim às partes alegar, perante qualquer juiz ou Tribunal, a inconstitucionalidade da lei que, se fosse regular, deveria ser aplicada para dirimir o caso concreto , nos moldes de nosso sistema de jurisdição difusa, embasado no princípio de que, sendo a lei inconstitucional um abantesma jurídico, nenhum órgão judicante poderá aplicá-la, sob pena de conferir efeitos jurídicos a um ato nulo e não apenas anulável.
Por essa mesma razão, também os Tribunais de Contas têm competência para apreciar a constitucionalidade das leis (Súmula do Supremo Tribunal Federal, nº 347-"O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público"), embora, evidentemente, caiba sempre recurso (quanto aos Tribunais de Contas, empregado o termo em sentido amplo, haja vista que não pertencem ao Judiciário) ao Poder Judiciário, nos termos do art. 153, §4o., da vigente Constituição Federal, que consagra o princípio do judiciarismo e a deliberação definitiva sobre a matéria incumba ao Supremo Tribunal Federal, a cuja decisão pela inconstitucionalidade (por maioria absoluta, Constituição Federal, art. 116) seguir-se-á a suspensão da lei ou do decreto, pelo Senado Federal, através de Resolução (art. 42, VII, da Constituição Federal).
A respeito da chamada ação direta de declaração de inconstitucionalidade (matéria de intervenção federal), interpretando a Lei no. 2.271, de 22 de julho de 1.954, o Professor ALFREDO BUZAID, em sua brilhante monografia "Da Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro", afirma:
"O Procurador-Geral da República age motu proprio (art.1o.- "toda vez que tiver conhecimento da existência de ato..."), ou mediante provocação (art. 1o., parágrafo único: "Havendo representação de parte interessada, a qual deverá ser em duas vias, o ato argüido de inconstitucional será submetido pelo Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal, dentro de noventa dias, a partir do seu recebimento"). Um exame superficial pode levar a crer que o Procurador, havendo representação da parte interessada, deva sempre e necessariamente arguir a inconstitucionalidade. (grifamos) Mas essa interpretação não se compadece com a natureza de sua função. O Procurador-Geral da República só deve arguir a inconstitucionalidade, quando disso estiver convencido. Sua missão não é a de mero veículo de representações. Recebendo a manifestação do interessado, o Procurador-Geral da República a estudará, apreciando se tem ou não procedência. Convencendo-se de que o ato argüido é inconstitucional, proporá a ação; em caso contrário, determinará o arquivamento".
Hoje, vinte e cinco anos depois, parece-nos, "data venia", que essa não era a melhor solução, porque os jurisdicionados ficaram sem um instrumento jurídico que lhes permitisse uma defesa célere e menos custosa contra os atos inconstitucionais, porque o Procurador-Geral da República se transformou em árbitro supremo da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, somente suscitando a apreciação do Supremo quando "convencido" da inconstitucionalidade.
Assim, temos visto, em inúmeras oportunidades, o aumento desmedido do número de processos judiciais, em todo o Brasil, a respeito de determinadas matérias, como por exemplo os inúmeros mandados de segurança impetrados contra o Banco Central do Brasil, em que se alega, entre outras coisas, a inconstitucionalidade do Decreto-lei no 1.783/80, quando poderia ser muito mais simples e efetivo para a defesa dos direitos lesados (sem falar na economia pana a administração, obrigada a pagar advogados, com diárias e viagens inúmeras, nem na excessiva sobrecarga da Justiça Federal Comum, obrigada a decidir milhares de processos idênticos) a argüição da inconstitucionalidade diretamente perante o Supremo Tribunal Federal.
Em nosso entendimento, portanto, se o Procurador-Geral da República não concorda com a retirada daquele ato da ordem jurídica, deve contestar, em seu Parecer, os argumentos pela inconstitucionalidade e tentar demonstrar a higidez desse provimento, mas deve arguir a inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, que terá assim devolvida sua missão axial de guardião supremo da Constituição.
Em abono de nossa tese, desejamos citar a opinião de nosso saudoso catedrático, Dr. ORLANDO CHICRE MIGUEL BITAR, que em suas aulas, há vinte anos, criticava a exegese de BUZAID, embora reconhecendo os méritos de sua brilhante monografia:
"Então, a Lei 2.271 veio apenas regulamentar ordinariamente a faculdade que estava no parágrafo único do art. 8o. da Constituição:
"art. 1o.- Cabe ao Procurador-Geral da República, toda vez que tiver conhecimento da existência de ato que infrinja algum dos preceitos assegurados no art. 7o., inciso VII da Constituição Federal, submeter o mesmo ao exame do Supremo Tribunal Federal".
O Procurador-Geral da República é o Chefe do Ministério Público da União. Como diz o Professor BUZAID, ele age aqui como um substituto processual. O substituto processual, como é o tutor, como é o pai , como é a mãe quando esta tem o pátrio poder, como é o curador, é uma pessoa que age em nome próprio, porém representando interesse alheio. O menor de dezesseis anos não pode entrar em juízo. Então, o seu representante legal é que virá, porém representando o seu interesse, como o curador representa o interesse do curatelado, como o tutor representa o do pupilo. Então, ele será um substituto processual. O Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União, representa a sociedade, representa a ordem jurídica perante os Tribunais e ele é que vem zelar para que não prevaleça um ato inconstitucional de um Estado.
Diz o Professor BUZAID que o Procurador-Geral poderá deixar de submeter o caso ao exame do Supremo, se ele preliminarmente se convencer da constitucionalidade. Nós achamos que a linguagem do art. 1o. e parágrafo único é muito peremptória. Quem decide sobre a inconstitucionalidade é o Supremo. Seria transferir para o Procurador-Geral, sem possibilidade de um recurso para a instância superior, que não existe, a última palavra sobre a inconstitucionalidade, sobre a regularidade do ato. A Constituição diz que o Supremo decreta. A Lei 2.271 diz: Toda vezque o Procurador-Geral tiver conhecimento (nós já vamos ver como ele pode ter esse conhecimento), submeterá o caso ao Supremo, deve submeter ao Supremo, e o parágrafo único diz: será submetido pelo Procurador-Geral ao Supremo Tribunal. Não achamos que esteja certo o Professor BUZAID, porque, por mais estranha que seja a alegação de inconstitucionalidade, quem vai dizer se o ato é constitucional ou inconstitucional, regular ou irregular, é o Supremo Tribunal.
Então, o Procurador-Geral tem noventa dias para submeter o caso ao Supremo. Dentro dos noventa dias, ele dará quarenta e cinco dias para a autoridade considerada infratora defender-se, alegar o que tiver a seu direito. Dentro desses noventa dias, então, correm os quarenta e cinco e com a justificação ou não, da autoridade infratora, o Procurador-Geral, fundamentadamente, submeterá o caso ao Supremo Tribunal Federal. Então, o Supremo Tribunal decidirá se há ou não há inconstitucionalidade por parte do ato estadual, adotando-se, diz o art. 4o, o rito do mandado de segurança, podendo haver embargos para o Tribunal Pleno, se a decisão não for unânime..." (a respeito do controle jurisdicional de constitucionalidade, nada melhor do que a obra de ORLANDO BITAR, "A Lei e a Constituição")
Diga-se ainda, a respeito, que o próprio Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal permite que o Procurador-Gera1 da República encaminhe, com parecer contrário, a argüição de inconstitucionalidade:
"art. 174, §1o.- Provocado por autoridade ou por terceiro para exercer a iniciativa prevista neste artigo, o Procurador-Geral, entendendo improcedente a fundamentação da súplica, poderá encaminhá-la com parecer contrário", mas caso este não o faça, nossa Colenda Corte tem jurisprudência firmada no sentido de que descabe reclamação da parte interessada (vide Reclamação no. 95/8-SP-Vox LEGIS 125, maio 1.979, seção III, pp. 3-7).
Nessa Reclamação, patrocinada pelo Professor JOSÉ FREDERICO MARQUES , que aliás em seu "Manual de Direito Processual Civil " defende a tese de que o Ministério Público, como dominus litis, somente representará quando entender que houve infringência da Constituição, o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade que não caberia, na hipótese, a figura da avocação prevista no art, 119, I, "o", da Constituição Federal, não aceitando, assim, a argumentação do ilustre jurista, da qual excertamos o seguinte parágrafo:
"Se é verdade que o Dr. Procurador-Geral da República não está obrigado a representar (ou a enviar a argüição de inconstitucionalidade, com parecer em contrário, como prevê o Regimento), quando não se convencer da súplica que lhe foi endereçada, menos certo não é que lhe não cabe decidir (e, sobretudo, em caráter definitivo) a respeito da inconstitucionalidade de lei. Ora, trancando ab initio, por ato exclusivamente seu, o processo constitucional, malgrado de fácil demonstração a infringência da Lei Maior, o Dr. Procurador-Geral da República considerou constitucional o preceito legal impugnado, como de fato o considerou, segundo facilmente se verifica dos dizeres de seu pronunciamento a respeito da argüição de inconstitucionalidade que lhe foi apresentada.
Contra esse pronunciamento, de conteúdo decisório, é que se formula a presente reclamação, a fim de que o Supremo Tribunal possa exercer atribuição que é exclusivamente sua: a de julgar argüição genérica de inconstitucionalidade".
CONCLUSÕES
O Brasil precisa, agora, de um novo texto constitucional que resulte democraticamente do consenso popular e permita a fixação dos parâmetros jurídicos para a reconstrução nacional, evitando-se, tanto quanto possível, a repetição de velhas fórmulas democráticas inexequíveis, para que a Constituição escrita possa se assemelhar, o mais possível, com a Constituição real, isto é, com aquela que realmente vigora, porque os juízes e tribunais têm poder para efetivar.
Afinal, após todas as agitações e transformações jurídicas impostas pelas Revoluções, há que retomar pacificamente o trabalho de reconstrução nacional, para que o Brasil possa um dia deixar de ser o "País do Futuro".
Cessados os entrechoques de paixões políticas, vinganças e apetites de mando, acima de tudo e de todos devem sobrepairar a RAZÃO, o DIREITO, a VERDADE e a JUSTIÇA, desprezados a força e a desordem.
Cremos , com RUI,
"na liberdade onipotente; creio que neste regime, o único poder soberano é o Direito, interpretado pelos Tribunais; creio que a própria soberania popular tem limites insuperáveis nos princípios eternos, a que obedecem as Constituições livres; creio que a República decai, por ter abdicado na cegueira da força; creio que a Federação expiará, se continuar a desconhecer a Justiça; creio na Tribuna sem fúrias e na Imprensa sem restrições; creio na peersuasão e na tolerância, no progresso e na tradição, na competência e na disciplina. Antigo lidador da palavra, creio na consciência, na verdade e no Direito, desprezo a força e maldigo a desordem".
O Presidente da República, após manifestar-se favorável à reforma da Constituição, tem silenciado sobre o assunto, talvez por perceber que muitas das exigências da Oposição, de natureza institucional, ainda não poderiam ser satisfeitas, porque enfraqueceriam a margem de reserva do Poder necessária para que os militares cessem sua intervenção direta na vida política do País.
Os líderes políticos, igualmente, ainda não chegaram a um acordo a respeito do método a ser utilizado para a reestruturação de nosso Direito Público. Para a Oposição, seria indispensável a convocação de uma Assembléia Constituinte, problema superável, de acordo com a pregação do ilustre Professor AFONSO ARINOS DE MELLO FRANCO.
A reforma, pura e simples, nos termos dos arts. 47 a 49 da Constituição Federal, com a redação que (inconstitucionalmente) lhes foi dada pela Emenda Constitucional nº 22/82 (quorum qualificado de dois terços para a aprovação das emendas constitucionais), não poderá ser efetivada pelo atual Congresso, porque nenhum Partido, nem mesmo o PDS com sua recente coligação com o PTB, conseguiria as maiorias necessárias, mesmo que houvesse relativo consenso a respeito das alterações desejadas, visando ao fortalecimento dos Poderes Constituídos, ao estabelecimento do primado do Poder Civil e à conseqüente revogação de todas as normas constitucionais vigentes que atentem contra nossa tradição constitucional, como, apenas para exemplificar, a virtual supressão das imunidades parlamentares, a exclusão de apreciação judicial em relação a diversos atos previstos na legislação revolucionária, a edição de decretos-leis sobre matéria tributária e a quase anulação do princípio da anualidade dos tributos.
Também deveria, a nosso ver, ser estudada a possibilidade de reformar a Constituição Federal para que fosse terminantemente vedada toda e qualquer modificação nas normas eleitorais às vésperas dos pleitos, a exemplo do que ocorreu em 1.982, gerando os tristemente notórios "casuismos", que somente serviram para prejudicar o processo eleitoral, a credibilidade dos Partidos e a do próprio Governo. A matéria é constitucional, embora não inserida no texto de nossa Lei Magna, enquanto que outras, constantes da Constituição, estão a merecer imediato expurgo, por não encerrarem matéria constitucional e por terem resultado, freqüentemente, do interesse do Executivo Federal em cercear a atuação do Congresso Nacional.
Igualmente constitucional e da maior importância, embora não tenha merecido mais do que um artigo em nosso texto constitucional (e assim mesmo, deturpado pelas reformas), é a matéria pertinente ao controle da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público e à técnica de sua decretação. Nossa vigente Constituição se limita a afirmar (art. 116) que "somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial (art. 144, V) poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público", repetindo quase o célebre art. 200 da Constituição de 18 de setembro de 1.946 e que suscitou controvérsia pertinente à competência do juiz singular em relação ao controle da regularidade das leis e atos do Poder Público em face da Constituição.
Entendemos que o assunto merece um tratamento detalhado em nosso texto constitucional, de modo a que fique claramente estabelecida:
a) a competência de qualquer juiz ou tribunal e a de qualquer órgão judicante (Tribunal de Contas) para negar aplicação a leis inconstitucionais, porque não se pode exigir que seja aplicada uma lei inexistente, nula e repugnante ao nosso padrão de regularidade jurídica, a Constituição. Ao contrário, o juiz ou Tribunal deverá ter reconhecido, não apenas o direito de declarar a inconstitucionalidade e deixar de aplicar a norma ao caso concreto, mas também o dever de fazê-lo, para resguardar a própria higidez de nosso ordenamento jurídico-constitucional;
b) a obrigatoriedade do encaminhamento das argüições de inconstitucionalidade, pelo Procurador-Geral da República, ao Supremo Tribunal Federal, sempre que suscitadas por qualquer interessado, cabendo ao Procurador elaborar parecer conclusivo a respeito da matéria, mas deixando ao Supremo Tribunal Federal a competência para decidir definitivamente a respeito.
c) a conseqüência da decretação ou declaração de inconstitucionalidade, com o detalhamento dos possíveis efeitos, de modo que a matéria seja fixada com toda a clareza e concilie a necessidade de segurança jurídica com a da pronta e eficaz assecuração dos direitos dos jurisdicionados.
Restaria ao Judiciário declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 22/82 e ao Legislativo aprovar, por maioria absoluta, todas as reformas de que o Brasil necessita para sair da crise em que se debate, sendo contudo indispensável, a nosso ver, que o texto constitucional daí resultante considere que o Estado existe para o Homem e não o Homem para o Estado e que a Constituição seja respeitada, a todo transe, cabendo talvez, como medida extrema, consignar, em seu art. 1º, à semelhança da lei do Brasil-Colônia que proibia insurreições e deposição de autoridades, uma norma que expressamente determinasse que a Constituição é obrigatória para governantes e para governados, para o Executivo, para o Legislativo e para o Judiciário, para o Governo e para a Oposição, para patrões e para empregados, para os ricos e para os pobres !!!
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