A objetivação do controle difuso de constitucionalidade

·         Por : Filipo Bruno Silva Amorim: Procurador Federal na Procuradoria-Regional Federal da 1ª Região como Coordenador de Matéria Administrativa. Graduado pela UFRN. Pós-graduado em Direito Constitucional pela UNISUL-IDP-LFG. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo CEUB.

. Introdução do tema:

Ao passo da nossa evolução constitucional, sob uma perspectiva eminentemente histórica, o controle de constitucionalidade das leis cambiou entre a completa inexistência (p. ex. Constituição de 1824), passando pela hegemonia do modelo americano do controle difuso (p. ex. Constituições de 1891 e 1934) e pela introdução, ainda que tímida, do modelo austríaco do controle concentrado (p. ex. Constituições de 1946, 1967 e EC nº 1 de 1969), até se chegar à Constituição Republicada de 1988, onde o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade pôde, de fato, dizer-se ambivalente.

Foi com a Constituição cidadã, na denominação conferida à Lei Fundamental de 1988 pelo Deputado Federal Ulisses Guimarães, que, muito embora mantido modelo misto (concreto e abstrato) de controle da constitucionalidade, o dito controle abstrato/concentrado ganhou força, superando definitivamente o controle concreto/difuso, antes dominante.

Tal fenômeno se deve (em breve resumo) principalmente à considerável ampliação dos legitimados ativos à propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 103, CF/88); à criação da Ação Declaratória de Constitucionalidade por meio da Emenda Constitucional nº 3/1993 (art. 102, I, "a", CF/88); da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º, CF/88); bem como, e por fim, através do desenvolvimento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, introduzido na CF/88 pela Emenda Constitucional nº 3/1993) que preencheu as lacunas existentes no modelo concentrado, permitindo a análise direta pelo Supremo Tribunal Federal de questões que antes somente poderiam ser discutidas por meio de Recursos Extraordinários: como a inconstitucionalidade de normas pré-constitucionais, controvérsia constitucional sobre normas já revogadas e a inconstitucionalidade de norma municipal em face da Constituição Federal.

Assim, fácil observar que o controle concentrado, antes de iniciativa exclusiva do Procurador-Geral da República e restrito à declaração de inconstitucionalidade de normas estaduais e federais vigentes ao momento da propositura da demanda, foi enormemente ampliado com o advento da atual Lei Fundamental, alterada pelas Emendas Constitucionais nº 3/1993 e nº 45/2004.

Hodiernamente, pode-se dizer, o controle de constitucionalidade "trivial" é o controle concentrado ou abstrato, de competência da nossa Corte Constitucional – que acumula também a função de última instância recursal do nosso país –, de caráter objetivo e que, por isso, possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, sem a necessidade de suspensão da eficácia da norma pelo Senado, como dispõe o art. 52, X, da CF/88.

Neste diapasão de profunda primazia do controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADIo, ADC e ADPF) em relação ao controle difuso (Recurso Extraordinário) é que surgiu a tendência, hoje em fase de consolidação no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da objetivação deste último, cambiando o seu caráter originário de ação (recurso) meramente subjetiva, para assumir a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Sobre o tema, convém lembrar a lição do Professor e Ministro Gilmar Ferreira Mendes, extraída do processo administrativo nº 318.751/STF, que culminou na edição da Emenda nº 12 (DJ de 17-12-2003) ao Regimento Interno do STF, verbis:

Estudos sobre interpretação constitucional

·         Por: Marcelo Azevedo Chamone: Advogado, Especialista e Mestre em Direito, professor em cursos de pós-graduação

NOTAS DE INTRODUÇÃO

Toda norma jurídica é objeto de interpretação, seja a lei escrita (seu campo mais freqüente), seja a decisão judicial, seja o direito consuetudinário, seja o tratado internacional. ^[01] Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de direito podem, e devem, ser interpretados, para se esclarecer o seu real significado e alcance. ^[02] Mas vamos nos ater ao objeto deste trabalho monográfico que é a interpretação da norma constitucional.

A interpretação legal é responsável pela criação da norma e sua evolução. Toda lei enseja interpretação, e o processo hermenêutico tem, sem dúvida, relevância superior ao próprio processo de elaboração legislativa, uma vez que será através da interpretação da lei que esta será aplicada e inserida dentro de um contexto fático específico, sendo adequada a toda uma realidade histórica e os valores dela decorrentes.

Tecendo analogia entre a interpretação musical e a judicial Cássio Scarpinella diz que a música é aquela que se ouve ao vivo, naquele dia, naquela hora, naquele momento. Impossível ouvi-la gravada. E isso porque a interpretação da música relaciona-se de maneira intrínseca com o momento em que é executada. A acústica da sala, a predisposição dos músicos, da platéia, do próprio maestro. A música realiza-se em concreto; nunca em abstrato.

A música não corresponde àquelas bolinhas, brancas ou pretas, com ou sem hastes, nas cinco linhas chamadas de pentagrama. Não é, também, o disco que se comprou em determinada loja. Música é aquela que se ouve na sala de concerto. Com os defeitos e as qualidades inerentes a uma interpretação ao vivo. ^[03] As leis não são somente aquilo que consta dos ‘Códigos’; não são sinônimos dos textos que as reproduzem, mesmo quando recém-publicadas no Diário Oficial. Não são as leis aquilo que os ‘Códigos’ ou suas meras reproduções gráficas dizem que elas, leis, são. ^[04]

 Os textos legais são meras representações gráficas de ordens de conduta na sociedade, aptas a regular relações intersubjetivas. Diferentemente, as anotações doutrinárias e jurisprudenciais em uma lei são, assim como a música que ouvimos, interpretações. E, como toda interpretação, sujeita a um momento específico, que é a combinação de vários e diversos elementos – voluntários ou involuntários – interagindo sobre ela. Resultado dessa combinação e interação de elemento? Diferenças e distinções de resultados em igual proporção às interpretações. A lei e o direito dependem de sua interpretação se realizarem. ^[05] Sem interpretação, direito (norma jurídica) não há; só texto.

Iniciaremos este trabalho com uma breve introdução à hermenêutica, procurando estabelecer uma distinção entre esta e a interpretação. Em seguida discorreremos sobre a interpretação em si, suas escolas, seus métodos. Somente então adentraremos com maior atenção na interpretação constitucional propriamente dita, expondo algumas de suas características, e enfrentando algumas questões de relevância.

Não temos a pretensão de exaurir os tópicos aqui abordados, e muito menos de abordar todos os tópicos abrangidos pelo tema. Como o próprio título indica, pretendemos apenas traçar linhas gerais, tratando dos assuntos que entendemos ser mais pertinentes ou importantes na atualidade, procurando deixar de lado questões bizantinas ou já superadas

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1 – Considerações iniciais

         Os princípios constitucionais não são apenas relevantes à questão da mera legalidade formal, mas igualmente referentes à criação de uma concepção mais propriamente axiológica do direito, em termos da objetivação de certos valores sócio-políticos subsistentes quando da formalização jurídica do direito constitucional pelo poder constituinte. Não obstante à existência de valores legitimadores de um constitucionalismo moderno e democrático, nós apontaríamos, do mesmo modo, para a necessidade de uma certa avaliação sociológica dos princípios constitucionais, no tocante à intrínseca conexão destes com os chamados elementos meta-juridicos da nação.

         Por isso, nós almejamos estabelecer uma concepção teórica muito mais ampla do que a meramente jurídica, por intermédio da qual os princípios fundamentais esculpidos numa constituição escrita representariam determinados valores transcendentais ao ordenamento jurídico-positivo do Estado. Em outras palavras, nós podemos compreender que estes princípios se apresentariam como elementos meta-jurídicos e reguladores do direito positivo, mas que não precisam estar diretamente configurados pela constituição escrita, muito embora essencialmente compreendidos como axiológicos em relação ao alcance da “eticidade mínima” (Savigny) desta mesma constituição.

         Para resumir, todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita e explicitamente, a existência de determinados princípios observáveis como fundamentais, e que, em virtude deste fato, devem ser compreendidos como fatores modelantes de uma certa concepção valorativa do constitucionalismo. Por meio destes princípios, constituições escritas são reconhecidas como uma espécie de moralidade jurídica.[i] E, além disso, tais princípios podem ser observados como regulatórios da criação de normas legislativas e, em sentido amplo, do processo geral de criação do direito positivo.[ii] Estes princípios não precisariam de sequer estar expressamente relacionados ao texto constitucional, mas devem se apresentar como ponderação moral do ordenamento jurídico, em termos de se configurar em requisitos de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política da constituição.

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

Por: Fernando Lima

Interpretação

Toda norma jurídica é objeto de interpretação, seja a lei escrita (seu campo mais freqüente), seja a decisão judicial, seja o direito consuetudinário, seja o tratado internacional. Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de direito podem, e devem, ser interpretados, para se esclarecer o seu real significado e alcance.  Mas vamos nos ater ao objeto deste trabalho monográfico que é a interpretação da norma constitucional.

A interpretação legal é responsável pela criação da norma e sua evolução. Toda lei enseja interpretação, e o processo hermenêutico tem, sem dúvida, relevância superior ao próprio processo de elaboração legislativa, uma vez que será através da interpretação da lei que esta será aplicada e inserida dentro de um contexto fático específico, sendo adequada a toda uma realidade histórica e os valores dela decorrentes. (VER a LEITURA COMPLEMENTAR nº 1)

Poder Constituinte e Reforma constitucional - Fernando Lima

1. Explicação
2. Poder Constituinte- Titular
3. Direito de resistência
4. Poder de Reforma constitucional
5. Poder Constituinte e revolução
6. Emenda constitucional No. 1/69
7. Emendas constitucionais No.s 7 e 8/77
8. Exclusão de apreciação judicial
9. O entendimento do Supremo Tribunal Federal
10. A revogação da legislação revolucionária
11. Dois terços ou maioria absoluta
12. Inconstitucionalidade da emenda constitucional Nº 22/82
13. O controle de constitucionalidade
14. Conclusões
15. Bibliografia

EXPLICAÇÃO

            Não é nossa intenção, neste Trabalho de Conclusão de Curso (TCC), referente ao Curso de Especialização em Ciências Jurídicas II (1.982-1.983) da Universidade Federal do Pará, escrever um tratado sobre o Poder Constituinte e sobre a reforma  constitucional, inexeqüível por circunstâncias diversas mas igualmente imperiosas.

           O tema nos seduz, pela sua perene atualidade e pela importância medular que assume no ordenamento jurídico-constitucional, cuja índole mais ou menos democrática decorre necessariamente das decisões fundamentais consagradas na Lei Magna pelo Constituinte Originário.

Diversos temas axiais se entrelaçam, neste ponto: o do Poder Constituinte, o da supremacia constitucional, o da reforma constitucional e mesmo o do controle de constitucionalidade, cuja inexistência ou deficiente funcionamento poderão impossibilitar a distinção entre o Poder Constituinte Originário, criador e o Poder Constituinte Derivado ou Poder de Reforma Constitucional .

 Se o povo é titular da soberania e somente ele pode, no dizer do Abade SIEYÉS (Qu’est-ce que le Tiers État?), criar uma Constituição, pode ser que ele se equivoque redondamente e pensando ser livre, somente o seja, na realidade, na rara ocasião em que elege os membros do seu parlamento, conforme a crítica amarga de ROUSSEAU (Contrato Social, Livro III, capítulo XV) ao instituto da representação política, ainda mais pertinente se a relacionarmos com a ocasião, muito mais rara, em que o povo seja chamado a eleger uma Constituinte. E se a representação, via de regra, nunca exprime a autêntica vontade do eleitorado, seremos forçados a profundas meditações relacionadas com o próprio escôpo de qualquer sistema jurídico: a justiça social.

Quando, porém, a própria teoria da representação, que afasta o povo da participação direta no governo do Estado, é abandonada, sob a alegação de que falta ao povo a educação política e que ele não está preparado para votar, seremos obrigados a concordar com todos os absurdos, até mesmo com o de que as eleições custam muito caro e podem agravar nosso processo inflacionário.

Assim, em todo Estado onde faltar o controle de constitucionalidade, o Poder Constituinte perdurará ilimitado em mãos do legislador; em todo Estado onde inexistir autêntica representação, o poder legiferante será utilizado para finalidades espúrias, contrárias às do agrupamento político; e em todo Estado onde inexistir um Judiciário forte e independente, capaz de efetivar os direitos assegurados pelo ordenamento jurídico, todo esse ordenamento, Constituição e leis, não será melhor do que o do Estado mais autocrático.

Abordaremos, a seguir, alguns temas constantes dos diversos tópicos em que tentamos organizar a matéria, procurando sempre selecionar, em sua vastidão, aqueles mais interessantes e oportunos, relacionando-os com a atualidade brasileira e enunciando algumas propostas que acreditamos possam ser de valia. Esperamos que nosso trabalho, se for comparado com o taquari, o seja pela sua espessura e não pelo seu vazio interior

PODER CONSTITUINTE- TITULAR

 Desde a obra clássica do Abade SIEYÉS, Qu’est-ce que le Tiers État?, que se admite ser titular do Poder Constituinte o povo, que deverá, em um ato inicial de criação do Estado, ao qual não se opõe qualquer limitação jurídica, eleger seus representantes em uma Assembléia Constituinte, que deverá desempenhar a missão de elaborar o Estatuto Básico do Estado: a Constituição.

Esse, portanto, o processo pelo qual se institucionaliza o poder cujo titular é o povo, e que encontra sua forma mais expressiva e radical na revolução vitoriosa, que se legitima a si mesma.

Se, contudo, o titular do Poder Constituinte é o povo, uma vez eleitos seus representantes , reunida a Assembléia Constituinte e elaborada a Constituição, ou se vitoriosa uma Revolução e institucionalizada pela outorga de uma Carta, esse poder não se exaure, permanecendo latente em seu titular, conforme reconhecem os doutrinadores.

 Uma vez organizado o Estado, é evidente que o ordenamento jurídico deverá ser dotado de meios que permitam sua atualização, de modo a ensejar um contínuo processo de afeiçoamento da Constituição e das leis às necessidades sociais e aos interesses conflitantes. Da ineficácia desses meios resultarão, necessariamente, movimentos de força, a própria negação do Direito, como manifestação daquele Poder que se encontrava em repouso no organismo social, o Poder Constituinte Originário, que se reconhece pertencer ao povo.

BERTRAND DE JOUVENEL (Du Pouvoir – Histoire Naturelle de sa Croissance ), estudando o fenômeno da obediência civil, mostra como o Poder decorre da Força, mas não se pode manter e desenvolver sem a crença do povo em seus governantes ou em seu direito de comandar (legitimidade):

Direito Civil - Obrigações de Contrao Aula ( 5 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 4 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 3 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 2 - 5 )

Direito Civil - Obrigações de Contrato Aula ( 1 - 5 )

Eficácia e Aplicabilidade Das Normas Constitucionais

1. Classificação:

A Doutrina clássica classifica em normas auto-aplicáveis (auto-executáveis) e normas não auto-aplicáveis (não auto-executáveis), mas José Afonso da Silva não faz tal diferenciação, considerando todas as normas constitucionais como auto-aplicáveis, pois são revestidas de eficácia jurídica (dotadas de capacidade para produzir efeitos no mundo jurídico, seja em maior ou menor grau).

Se as normas constitucionais não produzirem a plenitude de seus efeitos plenamente, precisarão de alguma complementação pelo legislador.

2. Quadro de eficácia jurídica:

Michel Temer	José Afonso da Silva	Maria Helena
Normas constitucionais de eficácia plena	Normas constitucionais de eficácia plena	Normas constitucionais de eficácia plena.
Normas constitucionais de eficácia limitada.	Normas constitucionais de eficácia limitada	Normas constitucionais de eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.
Normas constitucionais de eficácia redutível ou restringível	Normas constitucionais de eficácia contida	Normas constitucionais de eficácia relativa restringível
		Normas absolutas ou supereficazes (normas imunes ao poder de reforma)

3. Normas constitucionais de eficácia plena:

São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, independentemente de complementação por norma infraconstitucional. São revestidas de todos elementos necessários à sua executoriedade, tornando possível sua aplicação de maneira direta, imediata e integral.

Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da Constituição.  Ex: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2º da CF).

4. Normas constitucionais de eficácia limitada (relativa complementável):

São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos, dependendo da integração da lei (lei integradora). Não contêm os elementos necessários para sua executoriedade, assim enquanto não forem complementadas pelo legislador a sua aplicabilidade é mediata, mas depois de complementadas tornam-se de eficácia plena. - Alguns autores dizem que a norma limitada é de aplicabilidade mediata e reduzida (aplicabilidade diferida).

Ex: “O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica” (art. 37, VII da CF). O direito de greve dos servidores públicos foi considerado pelo STF como norma limitada.

·         Não produzem, desde logo, todos os efeitos que dela se espera, mas produz alguns efeitos mínimos:

o    Efeito revogador da normatividade antecedente incompatível (norma que com que ela se mostre colidente).

o    Inibe a produção de normas em sentido contrário: Geraldo Ataliba denomina de efeito paralisante da função legislativa em sentido contrário.

·         Dois grupos de norma de eficácia limitada:

o    Normas de princípio programático (ou norma programática): Estabelecem programas constitucionais a serem seguidos pelo executor, que se impõem como diretriz permanente do Estado. Estas normas caracterizam a Constituição Dirigente. Ex: "O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais" (art. 215 da CF).

o    Normas de princípio institutivo (ou organizativo ou orgânico): Fazem previsão de um órgão ou entidade ou uma instituição, mas a sua real existência ocorre com a lei que vai dar corpo.

5. Normas constitucionais de eficácia contida (relativa restringível):

São aquelas que produzem a plenitude dos seus efeitos, mas pode ter o seu alcance restringido. Também têm aplicabilidade direta, imediata e integral, mas o seu alcance poderá ser reduzido em razão da existência na própria norma de uma cláusula expressa de redutibilidade ou em razão dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Enquanto não materializado o fator de restrição, a norma tem eficácia plena.

·         Cláusula Expressa de redutibilidade: O legislador poderá contrariar ou excepcionar o que está previsto na norma constitucional contida, pois há na própria norma uma cláusula de redutibilidade. Ex: O artigo 5º, LVIII da CF afirma que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei. A lei 10054/00 (Lei de identificação) restringiu aquela norma constitucional.

·         Princípios da proporcionalidade e razoabilidade: Ainda que não haja cláusula expressa de redutibilidade, o legislador poderá reduzi-la baseado nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Não existe no direito constitucional brasileiro um direito individual absoluto (ao invocar um direito, pode-se esbarrar em outro).

Ex: O artigo 5º, LVII da CF determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio da inocência). O artigo 35 da lei 6368/76 (Lei de tóxicos) determina que pessoa condenada pelo artigo 12 só poderá apelar quando se recolher à prisão. O artigo 35 foi recepcionado pela CF/88, tanto que a súmula 9 do STJ dispõe  que a exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia da presunção de inocência.

Ex: O art 5º, XII da CF determina que é inviolável o sigilo da correspondência; A Lei de execução penal reduziu a norma constitucional para determinadas hipóteses, podendo o diretor do presídio, havendo fundadas suspeitas de que um crime está sendo cometido, violar as correspondências do preso. O direito ao sigilo do preso individual contrapõe-se ao direito a persecução penal, mas com base na razoabilidade prevalece o segundo.

Nas normas de eficácia limitada, há uma ampliação da eficácia e aplicabilidade e nas contidas há uma redução de seu alcance.

Fonte Desconhecida.

As funções do Estado e seus Três Poderes

Por : Bruna Andretta

Através do passar dos anos as relações de comando, ou seja, governantes e governados, ou de uma forma mais objetiva, os controladores e os controlados, sofreram diversas modificações que influenciaram no surgimento da Teoria da Separação dos Poderes.

Essa Teoria foi desenvolvida por Montesquieu, ele tinha a idéia de conter o Poder do Estado através da divisão de funções, e dar competência a diferentes órgãos.As funções básicas do Estado permanecem desde a época de Aristóteles. Não se pode confundir função com objetivos estatais, as finalidades vão desde a natureza econômica e militar até a cultural. As funções básicas na antigüidade eram: a consultiva, a administrativa e a judiciária.

Com o passar dos anos foi havendo modificações que consolidaram os três poderes atuais: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.O Legislativo estabelece normas que regem a sociedade. Cabe a ele criar leis em cada uma das três esferas e fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo. O presidente da República também pode legislar, seu principal instrumento é a medida provisória. Esse Poder é exercido pelo Congresso Nacional, que atua através do Senado Federal, composto por senadores, e da Câmara dos Deputados, formado por deputados. O Tribunal de contas também compõe esse órgão, ele auxilia o Congresso na fiscalização financeira, operacional, orçamentária, contábil e patrimonial da União e das entidades da administração pública direta e indireta, quanto à legitimidade, legalidade e economicidade.

O Executivo é responsável pela administração dos interesses públicos, sempre de acordo com nossa carta magna e as ordenações legais. A Constituição regula-o através do artigo 76 até o 91. O executivo é distribuído no âmbito nacional, regional e municipal. No plano Federal é exercido pelo Presidente da República, que é escolhido pelo povo, em eleições de dois turnos, e substituído, quando necessário, pelo vice-presidente. Já no nível regional o executivo é representado pelo governador, substituído circunstancialmente pelo vice-governador e auxiliado pelos Secretários do Estado. No municipal quem o exerce é o Prefeito, substituído pelo vice-prefeito e auxiliado pelos Secretários Municipais.

Já o Judiciário possui duas tarefas principais, a primeira é a de controle de constitucionalidade, ou seja, é a averiguação da compatibilidade das normas com a Constituição da República, pois só assim serão válidas. A segunda obrigação é justamente solucionar as controvérsias que podem surgir com a aplicação da lei.

Tal poder divide-se de três formas: quanto à matéria, que são chamados de órgãos de justiça comum e de especial, quanto ao número de julgadores, que são classificados como órgãos singulares e colegiados, e a respeito do ponto de vista federativo, que são os órgãos estaduais e federais.

A divisão desses Poderes é crucial para a formação de uma sociedade preocupada com as relações de comando, pois sem esse desligamento podem ocorrer situações de arbitrariedade. “Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder legislativo é reunido com o Poder Executivo não existe liberdade (...) tão pouco existe liberdade se o poder de julgar não fosse separado do Executivo e do Legislativo (...) tudo estaria perdido se o mesmo homem (...) exercesse os três poderes.” Montesquieu conclui que “só o poder freia o poder”, no chamado “Sistema de Freios e Contrapesos”, por essa razão cada poder deve manter-se autônomo e constituído por pessoas e grupos diferentes [1]

Não se pode esquecer que o Poder do Estado é uno e indivisível. Cada um desses órgãos, no exercício de suas funções, exercem suas atividades de formas diferenciadas, o que não quer dizer que são independentes, mas também não são subordinados entre si, ou seja, existe a independência orgânica, eles devem trabalhar de forma harmônica, mas autônoma. O importante é destacar que cada um desses Poderes necessita de liberdade, dentro dos limites, para agir.

Eles são, na realidade, controladores do Poder Público, que visam à proteção dos cidadãos, coíbem certos abusos dos agentes administrativos e buscam o aumento da eficiência do Estado, uma vez que cada órgão torna-se especialista em determinada função.Essa especialidade não separa os poderes absolutamente, pois todos legislam, administram e julgam. O pensamento de que os órgãos possuem somente uma função específica é errado, claro que a tarefa maior de cada um deles é diretamente determinada, mas existem responsabilidades que se entrelaçam. Um exemplo é o “Poder Legislativo que tem como função principal legislar e fazer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo”, mas também deve, no âmbito do Poder Executivo: “ dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças e servidores etc.”, já no âmbito jurisdicional: “ O Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I)” [3].

Os três Poderes são responsáveis pela implantação do Estado em si, uma vez que eles receberam finalidades específicas, que contribuiram para a formação de uma força coletiva organizada, pois estavam designados a atender os anseios da sociedade. Tais órgãos fazem parte da função social jurídica do Estado, mas não pode esquecer-se das não jurídicas. Essas são separadas em técnicas e políticas. A primeira está relacionada com a prestação de serviços e a produção de bens. A segunda diz respeito ao interesse geral e a conservação da sociedade política.

Para que possamos ter uma sociedade realmente organizada, tanto o poder político, quanto o judiciário devem caminhar lado a lado, pois os dois residem na busca pelo progresso social, que não está só relacionado ao bem-estar de poucos, mas sim da evolução da coletividade através da correta aplicação dos poderes inerentes do Estado. O objetivo principal deve ser a formação de uma sociedade equilibrada, em que os princípios constitucionais realmente são seguidos.

Notas

[1] MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. São Paulo. Ed. Difusão Européia do Livro, 1962, p.35

[2] LENZA, Pedro Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo. Ed. Saraiva, 2008.

[3] MONTESQUIEU, Do Espírito das Leis. São Paulo. Ed. Difusão Européia do Livro, 1962

Teoria Geral dos Processo e Execução dos seus Princípios

I.Introdução

Com fulcro do artigo 5º, XXXV da Constituição do Brasil, que diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, constitucionalizou-se a inafastabilidade do controle jurisdicional ^[01] das lesões ou ameaça a direitos, em que, por meio de ação, as partes buscam a tutela jurisdicional dos seus direitos através do processo.

Inúmeras classificações são apresentadas pela doutrina processual para melhor sistematizar o ensino do direito processual civil. Uma delas, que nos parece bastante pertinente para a compreensão da função executiva ^[02] no processo civil, é a acerca das crises jurídicas e a atividade jurisdicional. ^[03] Marcelo Abelha divide os conflitos de interesses, a que chama de crises jurídicas, em três categorias ^[04]:

a)Crise de certeza: é quando há conflito de interesses entre as partes que necessitam valer-se do Poder Judiciário para obter provimento (decisão) acerca da existência ou não de uma relação jurídica ou ocorrência ou não de um fato juridicamente relevante (fato que produza efeitos jurídicos, com previsão no ordenamento).

b)Crise de situação jurídica: que é aquela em que as partes em conflito necessitam obter um pronunciamento judicial para que se crie/constitua uma nova situação jurídica, modificando juridicamente situação anterior.

c)Crise de cooperação ou adimplemento ou descumprimento: significa a necessidade de se obter do Judiciário o cumprimento de uma norma, decisão ou relação jurídica inadimplida.

Assim sendo, verifica-se que a chamada crise de cooperação (de adimplemento ou descumprimento) é a que nos interesse no estudo da tutela jurisdicional executiva, uma vez que só haverá necessidade de o Judiciário prestar esta tutela quando houver descumprimento de comando normativo determinado em decisão judicial ou relação jurídica extraprocesso que haja sido descumprida. O professor Cássio Scarpinella Bueno salienta que a tutela jurisdicional executiva deve ser compreendida com sendo os efeitos externos ao processo, ou seja, "a realização concreta e sensível, de uma específica classe de tutela jurisdicional". ^[05]

Convém enaltecer preliminarmente que, ao passo que no processo de conhecimento o fim precípuo é verificar a existência ou inexistência de um direito (crise de certeza), no processo de execução a finalidade precípua é a satisfação forçada de um direito de crédito ^[06] em que a atividade judicial que prepondera é a executiva, o que não quer dizer que não haja atividade cognitiva. Há atividade cognitiva, mas é atípica esta atividade, ou seja, prepondera a prática de atos executivos, visando à satisfação de direito de crédito (atividade típica da tutela jurisdicional executiva).

Sugestões e Comentários

Gostariamos que vocês pudessem nos acrescentar mais idéias, informações que venham a nos proporcionar um melhor conteúdo, com assuntos aplamentes focados ao mundo jurídico e assim, trabalharmos em conjunto para que não somente nós da web jurídico, mas todos possamos criar um portal único de estudos.

Desde já Agradecemos.

Ps: Nos deixem seus comentários como sugestões e idéias, ou até mesmo critias, sejam elas positivas ou não.

O Concurso de Crimes

O concurso de crime está tratado no art.69 (concurso material), art.70 (concurso formal) e art. 71 (crime continuado).

Inicialmente, distinguimos o concurso de crimes, verificado quando o mesmo sujeito ou agente comete várias violações a mesma norma penal ou de várias leis penais, praticando crimes idênticos ou não, do concurso de pessoas, que ocorre quando temos unidade de infração penal com pluralidade de agentes.

O concurso de crimes pode ser material, forma ou crime continuado.

 

Quando o mesmo agente mediante várias ações ou omissões atenta contra uma ou várias normas penais, constitui o chamando concurso material. Na hipótese de o mesmo agente por meio de uma só ação ou omissão viola leis penais ou então pratica mais de uma violação da mesma disposição penal, temos o concurso formal. Agora, se o mesmo agente mediante mais de uma ação ou omissão vem a praticar dois ou mais delitos da mesma espécie e que, tendo-se em vista as circunstâncias ou condições de tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes, devem o crime ser subseqüentes ser considerados continuação do primeiro delito, configurando-se, desta forma, o denominado crime continuado.

 

Neste momento é importante frisar que o concurso de crimes no nosso sistema penal é admissível nas infrações penais de qualquer natureza ou espécie, sejam dolosas ou culposas, comissivas ou omissivas, entre delitos e contravenções, delito consumado ou tentado.

1. Concurso Material: Sabendo que no concurso material há pluralidade de condutas e pluralidade de crimes, quando os crimes praticados forem idênticos, ocorre com o concurso material homogêneo (dois furtos) e quando forem diferentes caracteriza-se o concurso material heterogêneo (roubo e estupro). No concurso material, uma das penas não pode ser suspensa, as demais não podem ser substituídas. No cumprimento da pena, serão aplicadas cumulativamente. Havendo reclusão e detenção, cumpre-se primeiro a mais grave. As penas restritivas compatíveis, aplicadas cumulativamente, devem ser cumpridas simultaneamente, e sucessivamente, se incompatíveis.
   
   
2. Concurso Formal: O concurso formal pode ser próprio quando o agente atua com desígnios autônomos, querendo, dolosamente, a produção de ambos os resultados - e impróprio - aplica-se no caso em que a conduta do agente for culposa na origem e em todos os resultados seguintes, ou quando a conduta era dolosa, mas o resultado aberrante lhe é imputado culposamente. Caso na aplicação do sistema da exasperação resultar em uma pena maior que a soma aritmética, aplica-se o concurso material, chamado de concurso material benéfico.
   
   
3. Crime continuado: Existem três teorias há respeito acerca da natureza jurídica do crime continuado: a) teoria da unidade real: para esta teoria os vários comportamentos lesivos do agente constituem um crime único, traduzindo uma unidade de intenção que se reflete na unidade da lesão; b) teoria da ficção jurídica: a unidade delitiva é uma criação da lei, pois na verdade existem vários delitos; c) teoria da unidade jurídica ou mista: o crime continuado não é uma unidade real, mas também não é mera ficção legal. A continuidade delitiva constitui figura própria, sendo uma realidade jurídica e não uma ficção. Não se trata de unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime, cuja unidade delituosa decorre da lei. O nosso Código Penal adotou a teoria da ficção jurídica. Para a configuração do crime continuado é necessário a pluralidade de condutas, pluralidade de crimes de mesma espécie (lesam o mesmo bem jurídico), nexo de continuidade delitiva (apurado pela circunstancia de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes).
   Diversas teorias foram propostas para a regulação do concurso de crimes, sendo as seguintes as principais: a) sistema da cúmulo material: a tantos crimes, do mesmo agente, deverão corresponder tantas penas. Com isto, a pena a ser aplicada é a fixada na dependência da soma aritmética das penas cominadas nos diversos crimes; b) sistema da absorção: ao agente de várias infrações penais deve ser somente aplicada a pena cominada ao delito mais grave; c) sistema da cumulo jurídico: a pena aplicada deve ser maior do que a cominada a cada um dos delitos, sem, no entanto, chegar à soma delas; d) sistema da exasperação da pena: a sanção a ser imposta é a do crime mais grave, porém aumentada, devido a responsabilidade do agente.
   No nosso sistema penal adota somente os sistemas de cúmulo material (concurso material e formal impróprio) e da exasperação (concurso formal próprio e crime continuado).
   A extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada crime, isoladamente, em qualquer das espécies de concurso.

Artigo Erro de Tipo e Erro de Proibição

Por Sidio Rosa de Mesquita Júnior

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO1

1. INTRODUÇÃO

Trataremos de um assunto controvertido, com posicionamentos doutrinários antagônicos e pouco compreendido pelos acadêmicos e bacharéis em geral. Tal estudo teve com estímulo a questão contida em um concurso para Juiz de Direito, a qual ficou assim expressa:

“Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de possível saque de arma de fogo, indutor de presumível agressão injusta, A desfere um tiro fatal em B que, entretanto, não se encontrava armado. A não responderá por homicídio, porque agiu em legítima defesa putativa configuradora, neste caso, de um:

(A) Delito putativo de erro de tipo.

(B) Erro de tipo acidental.

(C) Erro de proibição.

(D) Erro de tipo essencial”.

O gabarito apresentou como correta a alternativa da letra “d”. Mas, diante de tanta controvérsia, a questão possui duas alternativas que, com sólidos fundamentos, podem ser admitidas como corretas (letras “c” e “d”).

2. LOCALIZAÇÃO DA MATÉRIA

A questão indaga sobre as descriminantes putativas, emergindo discussões sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou negativa do tipo). A divergência básica sobre essas duas teorias reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, para a primeira ocorre erro de proibição, enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo permissivo, que produz os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da modalidade culposa.

Doutrinariamente, o assunto envolve também a compreensão das teorias do dolo, as quais, embora superadas pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de grande prestígio acadêmico. Tais teorias exprimem: a) a teoria extremada do dolo adota a postura de que a consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural). Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.

Na lei, o assunto encontra-se disciplinado no art. 20 do CP, conforme transcrito abaixo:

“Erro sobre elementos do tipo

Art. 20. O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Descriminantes putativas

1o É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Erro determinado por terceiro

§ 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

Erro sobre a pessoa

§ 3o O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

3. O ASSUNTO SOB A ÉGIDE DA LEI ANTERIOR

A redação original do CP, antes da reforma de 1984, estabelecia:

“Art. 17. É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

§ 1o Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

§ 2o Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

Nelson Hungria, comentando a Parte Geral de 1940 sob a égide da legislação anterior dizia que o então “erro de fato” exclui o dolo, classificando o tema dentro da teoria da culpabilidade. Como corolário, preleciona:

“Viciando o processo psicológico, o error facti cria representações ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevância jurídico-penal assenta, num princípio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insuperável, acarreta uma atitude psíquica oposta à da culpabilidade, isto é, falta de consciência da injuridicidade (ausência de dolo) e da própria possibilidade de tal consciência (ausência de culpa). Quando inexiste a consciência da injuridicidade (que, como já vimos, nada tem a ver com a obrigatória scientia legis), não é reconhecível o dolo, e desde que inexiste até mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ação (ou omissão), encontra-se no domínio do caso fortuito. Não pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossível cuidar que estava incorrendo no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador”.2

Eusebio Gómez preleciona que o erro de fato exclui a ilicitude, o qual, discorrendo sobre a legislação penal argentina, preleciona:

“El error de hecho excluye la ilicitud, porque los actos que de él pueden derivar no son dolosos, ni culposos. Tanto la noción del dolo, como de la culpa son incompatibles con un estado que implica falta de conocimiento de la realidad. Sin embargo, no todo error es determinante del afecto señalado., Es necesario que sea substancial y, además, invencible”.3

Em nosso meio, sempre predominou o entendimento de que as descriminantes putativas excluíam a culpabilidade. Nesse sentido, prelecionava José Frederico Marques:

“Surgem assim as justificativas ou eximentes putativas (legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, etc.), que não excluem a antijuridicidade de fato típico, mas não tão só a culpabilidade do agente. Por essa razão todas as eximentes putativas constituem objeto e parte do estudo da culpabilidade, ao contrário do que acontece com as justificativas reais, que se situam no campo da exclusão da antijuridicidade”.4

Da mesma forma, também tratando da culpabilidade, Magalhães de Noronha, no capítulo que trata da culpabilidade, ensinava:

“Não existe dolo no pseudodefendente e trata-se, portanto, dirimente. Distingue-se, então, a legítima defesa putativa da real. Esta é objetiva e repousa numa situação de fato: quem se defende está realmente sendo atacado ou ameaçado; ao passo que na outra não: quem se julga defender é que, de fato agride. Por agir de acordo com o direito e, portanto, sem consciência da antijuridicidade ou sem o dolo que o sujeito ativo fica isento de pena. Há erro essencial de fato, há falsa representação da realidade que elide a culpa (em sentido amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lícito, atua de boa-fé e esta é incompatível com o dolo”.5

Conforme verificamos, o Direito Comparado coloca o tema no campo da culpabilidade, ou no campo da ilicitude, havendo, também, quem o coloque no campo do fato típico. Os doutrinadores pátrios, enquanto vigia a lei anterior colocavam o assunto dentro do estudo do dolo, mas porque este integrava a culpabilidade. A consciência da ilicitude estava no dolo (teoria estrita e teoria limitada do dolo). Com o advento da teoria finalista, o dolo migrou para a conduta (elemento do fato típico), sendo mantida a consciência da ilicitude na culpabilidade.

4. O ASSUNTO NA VIGÊNCIA DA LEI ATUAL

O legislador brasileiro tomou partido, exprimindo que adotamos a teoria limitada da culpabilidade, que permite a condenação por crime culposo se o erro for evitável.6 Acerca da matéria hoje, oportuna é a doutrina de Alberto Silva Franco, que preleciona:

“O legislador de 84 definiu-se a respeito optando pela equiparação das descriminantes putativas ao erro sobre os elementos do tipo, com a conseqüente exclusão do dolo. E, assim, com convicção, situou as descriminantes putativas como um parágrafo que versa sobre o ‘erro de tipo’. Nisso, entrou em rota de colisão com a maior parte da doutrina brasileira. Alcides Munhoz Neto (ob. Cit., p. 69) observa que as descriminantes putativas devem ser incluídas na categoria de erro sobre a ilicitude do fato: ‘é análoga a situação de quem não sabe que existe proibição legal para a sua conduta e de quem acredita-se legitimado a agir, ao amparo de uma justificativa. Em ambas as hipóteses há o dolo, como vontade de realizar o tipo. Só que o dolo ocorre num comportamento que não é censurável, ou que tem a censurabilidade diminuída, conforme o erro seja inevitável ou evitável; quem fere ou mata por supor-se em legítima defesa, quer ferir ou matar; apenas acredita que o faz em virtude de uma agressão, agressão esta que, na realidade, não ocorre. Tal convencimento faz com que a conduta dolosa não se revista de culpabilidade ou que a tenha atenuada’. Na mesma linha de pensamento, manifesta-se Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal. A nova Parte Geral, 1987, p. 216): ‘O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta típica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo. Para usar uma fórmula da jurisprudência alemã, o agente aqui sabe o que faz, mas supõe erroneamente que estaria permitido. Exclui-se não a tipicidade, mas sim, a reprovabilidade da ação’. De igual teor são as opiniões de Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, 1989, p. 204, e de Walter Marciligil Coelho ‘Erro de tipo e erro de proibição no Novo Código Penal’, in O Direito Penal e o Novo Código Penal Brasileiro, 1985, p. 98)”.7

Na interpretação da lei, o operador do direito deve buscar a vontade da norma (interpretação objetiva) e não a do legislador (interpretação subjetiva). Com efeito, a vontade do legislador, manifestada na exposição de motivos da nova Parte Geral do CP não tem o condão de vincular o posicionamento do intérprete. Dessa forma, outra entendimento pode ser adotado, mesmo que em franca colidência com o posicionamento expresso pelo legislador. Como corolário, é na esteira dessa interpretação segundo a vontade da norma que desenvolveremos o nosso estudo.

5. ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL

Em um diálogo com um amigo, professor de Direito Penal universitário e de uma renomada instituição preparatória para concursos para a magistratura e para o parquet, quando mostramos a ele o conteúdo da questão, ele expressou: “Não... A questão está correta. Não existe problema, visto que adotamos a teoria limitada a culpabilidade e a teoria limitada dolo. Leia o Damásio que ele explica direitinho”.

Sobre essa afirmação, alguns aspectos devem ser considerados, visto que, nem mesmo gramaticalmente a expressão está correta. É conveniente esclarecer que o Damásio (certamente referia-se a Damásio Evangelista de Jesus), não é detentor da verdade absoluta. Aliás, o recorrente não adota como livro texto as obras do referido autor porque eivadas de contradições e impropriedades, v.g., acerca da conjugação de normas, adota em uma obra a teoria da ponderação diferenciada e em outra, publicada no mesmo ano adota a teoria da ponderação unitária. Nesse caso, mesmo entendendo que o autor mencionado é dono da verdade, cumpre-nos indagar qual das duas teorias é a melhor, visto que tais posicionamentos se antepõem.8

Não podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal distinção não existe. O tipo penal que contém vício em sua formação, será nulo ou ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo retira o dolo, enquanto que o erro acidental sobre tais não. Tais erros estão na conduta do agente e não no tipo. O tipo, ratifica-se, será sempre essencial, pois se não for concretizado um dos elementos do tipo, não haverá tipicidade na conduta. Dessa forma, não há como falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a própria lei contém erro (ou acidental, ou essencial), pois o tipo está na lei. O erro essencial, por sua vez, recai sobre os elementos do tipo, o que não se confunde com a expressão tipo essencial, pois este, conforme sobejamente exposto, será sempre essencial – não existe tipo acidental9 –, sendo que o tipo é inalterável, incorrendo o agente em erro sobre circunstâncias ou elementos do tipo, mas o erro não estará na lei.

O erro está no agente, sendo que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execução.10 Nesse sentido, preleciona Mirabete:

“Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial é o que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime não existiria. Assim, o agente não atiraria, no exemplo do caçador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e não do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que não se constituem elementos do tipo”.11

6. DISCUSSÃO SOBRE AS TEORIAS DA CULPABILIDADE

As teorias do dolo não mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referência para estudos acadêmicos. Consequentemente, não adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo12) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.13

Existem duas teorias da culpabilidade: a estrita da culpabilidade, para a qual o erro nas descriminantes putativas constitui erro de proibição, pois a consciência da ilicitude não integra o dolo, mas a culpabilidade (se o erro for invencível, exclui a culpabilidade, mas se vencível, diminui a reprovação, punindo-se o delito doloso como culposo em atenção às melhores posturas de política criminal). A teoria limitada da culpabilidade, por sua vez, adota a postura de que o erro invencível sobre elementos fáticos da descriminante putativa é erro de tipo permissivo (o agente erra sobre um elemento do tipo permissivo), mas admite a condenação por crime culposo, caso o erro seja vencível. Para essa teoria, o erro sobre o erro sobre elemento normativo da excludente da ilicitude, bem como o erro quanto a qualquer outro elemento que não seja fático, constitui erro de proibição.

Damásio prefere a teoria estrita da culpabilidade, mas informa que adotamos a teoria limitada da culpabilidade.14 De outro modo, Assis Toledo faz uma eloqüente defesa da teoria limitada da culpabilidade, expondo:

“A reforma penal brasileira, como se vê, ao manter nesse aspecto regulamentação já existente no direito brasileiro, não se divorcia da boa doutrina, razão pela qual não teria que mudar de orientação, só por amor à novidade ou por fidelidade ao pensamento deste ou daquele autor”.15

Sobre a matéria, Zaffaroni, com muita propriedade, preleciona:

“A punição a título de crime culposo decorrente do erro vencível, nos casos das descriminantes putativas, e como crime doloso, nos demais casos de erro de proibição, leva uma parte da doutrina a concluir que a lei brasileira adotou a teoria denominada ‘limitada da culpabilidade, e que levaria, como conseqüência necessária, à aceitação da chamada teoria dos ‘elementos negativos do tipo’, a nível do injusto.

.................................................................

A doutrina alemã, que defende a sanção do erro vencível de proibição como culposo, nos caso das chamadas justificativas putativas, tem reconhecido a natureza dolosa de tais condutas, e opta por sustentar a punição a título de culpa (ou melhor, com pena do delito culposo), mas somente por razões de atenuação da punição, isto é, por razões de política criminal. Esta também parece ser a explicação que melhor se ajusta à lei brasileira, porque, pelo menos, não se altera o caráter do dolo e nem se introduz contradições inaceitáveis na doutrina”.16

7. CONCLUSÃO

Luiz Flávio Gomes em sua monografia publicada sob o título Erro de tipo e erro de proibição preleciona que o erro nas descriminantes putativas é erro de proibição. Tal obra é mencionada por vários autores como referência esclarecedora do assunto, v.g., Mirabete, Alberto Silva Franco, Assis Toledo. Assim, oportuna é a transcrição de parte da conclusão do festejado monografista:

“A começar pelo conteúdo literal do § 1o do art. 20 do CP, verifica-se que diferentemente do caput do mencionado artigo, que explicitamente fala em exclusão do dolo (diante da ocorrência de um erro de tipo incriminador), no parágrafo está dito que a conseqüência do erro do agente, plenamente justificado pelas circunstâncias, que supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, é a ‘isenção de pena.

Nosso Código Penal, como se vê, ao cuidar do erro de tipo permissivo, não diz que a conseqüência dele é a exclusão do dolo; ele fala, isto sim, em ‘isenção de pena’ e a propósito já destacamos que essa locução tradicionalmente na doutrina penal brasileira é vista como pertinente à culpabilidade, não ao injusto (tipicidade ou ilicitude).

...................................................................

Essa teoria acredito, é inconciliável com o Código Penal brasileiro que, com efeito (e como já foi destacado), trata de modo diverso as modalidades de erro acima enfocadas: erro de tipo incriminador realmente exclui o dolo (v. CP, art. 20, caput), todavia, solução diferente deu nosso legislador ao erro de tipo permissivo (= erro nas descriminantes putativas fáticas): se invencível o erro (‘erro plenamente justificado pelas circunstâncias’), o agente está ‘isento de pena’(art. 20, § 1o, 1a parte), isto é, não é culpável, não é censurável, donde a conclusão de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencível o erro (= ‘quando o erro deriva de culpa’), o agente ‘não está isento de pena, se o fato é punível como crime culposo’ (art. 20, § 1o, 2a parte).

Ressalte-se, ainda. Que é isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, não atípica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo).

A localização sistemática do preceito (art. 20, § 1o, do nosso CP, semelhantemente ao art. 16, ns. 2 e 3 do CP português) e o fato de separar o tratamento deste erro de tipo, conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria dos elementos negativos do tipo”.17

A matéria é controvertida, sendo que a questão enunciada no início do presente estudo, por rigor técnico só comporta uma resposta, a da letra “c”: No entanto, não sendo extremamente rigoroso no que tange ao sentido gramatical das palavras, podemos até admitir a alternativa da letra “D” como correta, mas isso somente em homenagem aos grandes juristas que defendem tal posicionamento. Pois conforme se vê, a descriminante putativa será sempre erro de proibição.

NOTAS DE RODAPÉ

1 Dados para referência bibliográfica: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Erro de tipo e erro de proibição. Brasília: UniCEUB, Revista Universitas/Jus, nº 3, Jan-Jun/1999. p. 213-224.

2 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1949, p. 393/394, v. 1.

3 GÓMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Buenos Aires : Companhia, 1939, p. 542/543, tomo 1.

4 MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo : Saraiva, 1956, p. 154/155, v. 2.

5 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1967, p. 181, v. 1.

6 Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do CP, item 17.

7 FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação judicial. 5. ed. São Paulo : RT, p. , v. 1, tomo 1.

8 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 92, v. 1: “Se o Juiz pode aplicar o ‘todo” de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional”. em outra obra – Prescrição penal. 11. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 74 –, também publicada em 1997, o autor sustenta: “Temos, então, uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o decurso do prazo prescricional. O juiz nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o efeito se dirija à extinção da punibilidade. Não se pode, pois, dissociar as duas formas de suspensão, a do processo e a da prescrição, para se conferir à lei a incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal (CPP, art. 2o) e efeito retroativo na parte que impõe suspensão da prescrição (CP, art. 2o, parágrafo único). Sobre essa matéria, o nosso posicionamento está expresso em Prescrição penal. São Paulo : Atlas, 1997, p. 26-28.

9 Damásio Evangelista de Jesus denomina o erro de essencial de tipo de erro de tipo essencial, induzindo o estudante ao equívoco de pensar que o tipo está errado, mas não é isso que ocorre.

10 COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 839, v. 1, tomo 2.

11 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. São Paulo : Atlas, 1996, p. 166, v. 1.

12 A teoria extremada do dolo adota a postura de que a consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural). Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.

13 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 1994, p. 283.

14 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 457-462, v. 1.

15 TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 287.

16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo : RT, 1997, p. 643/644.

17 GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo : RT, 1992, p. 129-132.

Revista Jus Vigilantibus, Sabado, 22 de março de 2008