Marcos Jorge Catalan[1]
Resumo: Dentre as diversas classificações das obrigações, encontra-se a que as divide em obrigações de dar coisa certa e incerta, sendo que além de regramento específico no Código Civil, também estão sistematizadas na seara processual, merecendo ênfase o texto do artigo 461-A do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei 10.444/02.
Sumário: 1. Introdução. 2. Debitum e Obligatio 3. Das Obrigações de Dar Coisa Certa e Incerta. 4. Do Incumprimento da Obrigação e a Tutela Específica. 5. Conclusões.
Palavras chave: obrigação de dar, fazer e não fazer; incumprimento; tutela específica.
A vontade é verdadeiramente a matéria prima do Direito; e não há outra, nem mais nobre, nem mais misteriosa.[2]
1. Introdução
Nos primórdios da humanidade, os seres humanos tinham por hábito a vida errante e buscavam novas áreas a serem exploradas a cada vez que o local em que estavam fixados mostrava sinais de debilidade.
Num momento posterior, a necessidade de fixarem-se, impôs-lhes o dever de aprenderem a explorar a terra por meio de atividades agro-pastoris, dessarte, inicialmente, apenas consumiam aquilo que produziam ou o que podiam retirar da terra por meio da atividade extrativista.
Ato contínuo, surgiram as primeiras trocas e permutas, e logo após, com o surgimento da moeda, nasce a compra e venda e outras espécies de contratos, negócios jurídicos de importância ímpar para o trafego das relações jurídicas da sociedade atual, fixada, no mais das vezes, nos centros urbanos, especialmente após o advento das Grandes Guerras.
Dessarte, muito embora as relações jurídicas tenham sua gênese com o objetivo precípuo de serem cumpridas, por vezes ocorre que, pelas mais diversas razões, a prestação não pode ser entregue, restando ao credor atuar, por meio da atividade judiciária estatal, visando o adimplemento forçado da obrigação assumida, excepcionadas aqui, as hipóteses de incumprimento involuntário, impossibilitadas por fatos alheios à esfera de atuação do devedor, em razão de caso fortuito, força maior ou demais modalidades de excludentes de causalidade.
2. Debitum e Obligatio
As obrigações, de um modo geral, somente são exigíveis no vencimento, sendo portanto subordinadas, no mais das vezes, a fatores externos caracterizados pela condição, termo ou encargo.
Saliente-se que até o vencimento do termo, advento da condição ou cumprimento do encargo, pode afirmar-se que o devedor não poderá ser compelido ao adimplemento, eis que a eficácia obrigacional permanece suspensa, salvo hipóteses excepcionais como as referentes ao estado de solvência daquele.
Por conseqüência, enquanto regra, quem estiver obrigado à entrega da coisa possui até o vencimento da obrigação o direito de prestar a obrigação, interpretando-se os prazos em seu benefício.
Desta maneira, ao se decompor uma relação jurídica obrigacional, afere-se que o direito creditório tem de um lado, como fim imediato, uma prestação, e de outro, como fim remoto, a sujeição dos bens do devedor ao adimplemento da obrigação assumida[3], eis que a proteção jurídica do patrimônio foi o modo encontrado pelo Direito de resguardar a pessoa do seu titular.
Si de la consideración del conjunto social descendemos a la contemplación de la persona individual, no es difícil establecer que la necesaria protección de la persona y la salvaguarda de su dignidad y de su libertad, exigen el reconocimiento de un determinado ámbito de poder económico. La idea del patrimonio aparece así como una derivación necesaria de la idea misma de persona y se concibe como un conjunto unitario de relaciones jurídicas, as las cuales el ordenamiento dota de la necesaria unidad por estar sujetas a un régimen unitario de poder y de responsabilidad.[4]
Ato contínuo, há de se destacar que o debitum, ou Schuld como preferem os alemães, caracteriza-se no dever que possui o sujeito passivo da relação jurídica obrigacional em dare, facere ou non facere alguma coisa e que no mais das vezes é executado voluntariamente.
Por sua vez a obligatio ou a Haftung na linguagem tedesca, caracteriza-se pela possibilidade dada pelo sistema ao credor, de fazer funcionar a máquina estatal, a fim de compelir o devedor a cumprir o ajustado por meio da atuação em seu patrimônio[5] ou ainda a indenizar os danos e interesses, já que as sanções corporais em regra não mais existem desde o advento da Lex Poetelia Papiria no século IV a.C.
3. Das Obrigações de Dar Coisa Certa e Incerta
Pothier lecionava há alguns séculos, que aquele que está obrigado a entregar uma coisa, há de observar o ajustado quanto ao tempo e lugar, dessarte, quando o objeto da obrigação é um corpo certo, ao devedor impõe-se cuidado especial na conservação da coisa até que o pagamento seja feito, sob pena de ser compelido a indenizar o credor[6]; dever este que aliás deriva da cláusula geral da boa-fé insculpida inicialmente no § 242 do BGB germânico.
Mas o que seria coisa certa ?
E por corolário lógico, como se define coisa incerta ?
Saliente-se inicialmente que o Código Civil brasileiro não se preocupou em definir o que seja obrigação de dar, limitando-se a afirmar que em regra os acessórios deverão acompanhá-la, caminho que não foi seguido, por exemplo, pelo Código Civil argentino, que a define, dispondo o artigo 574 que: “la obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño.”
Há de ser enaltecido que, na tentativa de conceituar as obrigações de dar coisa certa, Arnaldo Rizzardo ensina que “por este tipo de dar, o devedor fica obrigado a entregar ou fornecer ao credor um bem determinado, especificado ou individuado”[7], não sendo outra a posição de Álvaro Villaça Azevedo ao afirma que por meio da obrigação de dar coisa certa, atribui-se ao devedor o dever jurídico de entregar ou restituir coisa específica, exata, determinada.[8]
Assim, pode ser afirmado que por essa modalidade de obrigação, o devedor se desonera entregando ou restituindo a coisa especificada, não podendo, em princípio, cumprir a obrigação mediante entrega de outro objeto, ainda que mais valioso, em homenagem ao princípio da especificidade.
Outrossim, paralelamente às obrigações de dar coisa certa, o sistema consagra as obrigações de dar coisa incerta, sendo que estas se caracterizam por uma prestação descrita de modo genérico, cuja escolha ou concentração far-se-á em momento oportuno, normalmente estipulado pelas partes quando da formação do contrato.
A incerteza não significa propriamente uma indeterminação, mas uma determinação genericamente feita. São obrigações de dar coisa incerta: entregar uma tonelada de trigo, um milhão de reais ou cem grosas de lápis.
Nestas situações, a coisa é indicada tão somente pelos caracteres gerais, por seu gênero.
O que a lei pretende dizer ao referir-se à coisa incerta é fazer referência a coisa indeterminada, mas suscetível de oportuna determinação.[9]
Deste modo, no momento oportuno, a parte que se reservou a este direito fará a escolha, e sendo omisso o negócio jurídico ou a sentença, tal faculdade será dada ao devedor.
E na hipótese não remota do direito potestativo de escolha não seja oportunamente desempenhado, reverter-se-á em proveito do outro sujeito da relação jurídica obrigacional.
Como se observa, a concentração do objeto, transforma a coisa genérica em específica, sendo que o obrigado passa a dever somente a coisa determinada em vez de qualquer outra incluída no gênero.[10]
Destaque-se que tal modalidade de obrigação traz consigo vantagens e ônus, especialmente para o devedor, posto que de um lado, ao lhe absorver a responsabilidade pela entrega de uma coisa específica, mitiga as conseqüências pelo perecimento ou deterioração de um bem determinado; dessarte, ao mesmo tempo, aumenta sua responsabilidade quanto aos riscos, vez que gênero não perece[11], não lhe cabendo invocar eventual incumprimento fortuito como excludente de responsabilidade.
É da maior simplicidade a teoria dos riscos, na obrigação de dar coisa incerta, já que a indeterminação é incompatível com a deterioração ou o perecimento: genus nuquam perit.
Daí ser vedada ao devedor a alegação de perda ou danificação da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, seja para eximir-se da prestação, seja para compelir o credor a receber espécimes danificados.
Também descabe a escusativa da impossibilidade da prestação enquanto subsiste a possibilidade de ser encontrado um só exemplar da coisa devida, pois só por exceção desaparecia completamente todo um gênero.[12]
Em hipóteses remotas, outrossim, como relatou Caio Mário da Silva Pereira na passagem transcrita, não se pode esquecer que o gênero poderá desaparecer, sendo que nestes casos deverá observar-se a conduta do devedor, repondo-se a situação ao stato quo ante, caso não haja culpa de sua parte, e condenando-o ao equivalente, acrescido das perdas e danos, quando tenha ele agido culposa ou dolosamente.
Exemplos típicos de tal situação encontram-se na suspensão da produção de determinado bem ou na proibição de importação e comercialização de objeto que até então existia no mercado.
Ademais, a questão em princípio não apresenta maiores dúvidas, eis que feita a escolha do objeto, as regras aplicáveis serão as mesmas para a entrega de coisa certa.
Saliente-se oportunamente que a expressão “gênero” contida no Art. 243 do Código Civil[13], bem como em outros dispositivos do mesmo codex e do Código de Processo Civil, hão de ser interpretadas à luz de sua origem romana, fazendo alusão a um elemento dentre os existentes em um conjunto de iguais, e não sob a orientação das ciências biológicas, enquanto grupo de espécies com características semelhantes.
Destaque-se oportunamente que se encontra em trâmite perante o Congresso Nacional, projeto de lei que busca alterar a redação do artigo citado, alterando-se a expressão gênero por espécie, e de fato observa-se pertinência na alteração terminológica, eis que em verdade, hodiernamente, gênero, no enfoque das ciências em geral, é classificação bem mais ampla que espécie, e como exposto nas justificativas do citado projeto[14], nunca seria definido; muito embora possa extrair-se da expressão contida no atual Código Civil, bem como no sistema anterior a idéia de prestação genérica.[15]
4. Do Incumprimento da Obrigação e a Tutela Específica
Na hipótese de adimplemento voluntário, pouca é a importância da classificação acima esposada, vez que não há de observar-se a denominada crise no incumprimento da obrigação.
Dessarte, a celeuma surge quando do descumprimento da obligatio, indagando-se desde logo, se há ou não possibilidade de execução forçada visando a entrega da coisa devida, ante a inexistência, em muitas hipóteses, de direito real a ser atribuído ao credor, vez que neste caso, a resposta certamente será positiva, permitindo-se até mesmo que a coisa seja retirada da esfera de domínio de terceiros.
Assim, por exemplo, pelo contrato de compra e venda, relativo a coisa certa, o vendedor não transfere desde logo o domínio; obriga-se apenas a transmiti-lo.
Em tais condições, se o alienante não torna efetiva a obrigação assumida, deixando de entregar a res certa avençada, não pode o adquirente requerer-lhe a reivindicação.
Falta-lhe o domínio, e sem esse requisito substancial não pode vingar a ação para a entrega da coisa vendida.
Assiste-lhe tão somente, direito de mover ação de indenização, a fim de ser ressarcido dos prejuízos que sofreu com a inexecução da obrigação.[16]
No mesmo sentido destaque-se que a primeira impressão, obtida mediante processo de exegese exclusivamente literal, levaria a compactuar com tal solução, ante o teor do artigo 1056 do Código Civil de 1916, cuja essência manteve-se com a redação do artigo 389[17] do atual diploma civil. Outrossim, com o passar do tempo as correntes negativistas sofreram acentuado abalo.
Quando a execução é feita para satisfazer obrigação de entregar coisas devidas, em espécie ou genéricas, mas diferentes do dinheiro [...] o problema se resolve procurando a coisa devida no patrimônio do executado: se a coisa é encontrada, deve-se apreendê-la e entregá-la ao exeqüente; em caso contrário, este meio executivo se torna de realização impossível e em seu lugar proceder-se-á à execução pela obrigação subsidiária que terá por objeto o valor da coisa e as perdas e danos, representados todos por quantia em dinheiro.[18]
Hodiernamente não se questiona que o melhor raciocínio que possa ser extraído do sistema, leva a crer que a execução in natura só deverá ser substituída pelo equivalente pecuniário quando restar impossível seu adimplemento[19] ou seja, entre outras hipóteses, ter-se-á a obrigação de entregar o equivalente quando houver o perecimento culposo da coisa, ou ainda, no caso de alienação do bem à terceiro, desde que este esteja de boa-fé, a ser aferida no plano subjetivo.
Quando a coisa devida seja uma coisa certa, e o devedor condenado por sentença a dar a coisa a tenha e seu poder, mediante o requerimento do credor o juiz deve permitir-lhe que se apodere da mencionada coisa e tome posse dela, e nesse caso, não basta que o devedor ofereça o pagamento por perdas e danos que resultem do não cumprimento de sua obrigação.[20]
Noutro prisma, defende-se que o portador de título executivo dotado da devida liquidez e certeza poderá, obedecendo ao comando insculpido nos artigos 621[21] e seguintes do Código de Processo Civil, executar judicialmente a prestação, compelindo o devedor ao pagamento, sendo lícito ao juiz, cominar astreintes no próprio mandado citatório que faculta ao devedor o adimplemento da obrigação, mediante a entrega do objeto[22], ou o depósito da coisa, caso pretenda opor embargos[23]; nesta hipótese não podendo levantar o objeto depositado até julgamento final dos embargos[24].
Saliente-se ainda que no processo executivo, em caso de inércia do devedor, o juiz está autorizado[25] a emitir mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme a natureza do objeto; mesmo que a coisa esteja em poder de terceiro[26], sendo certo ainda que caso o bem tenha perecido ou validamente alienado e por conseqüência a prestação não possa ser adimplida in natura far-se-á a conversão da obrigação em perdas e danos.[27]
Qualquer execução específica pressupõe que a prestação a realizar coactivamente é ainda possível, não se tendo, conseqüentemente, extinto a obrigação respectiva. Assim sendo, o Estado vai efectuar, à custa do devedor inadimplente e pelo prisma da responsabilidade patrimonial, a própria prestação em falta.[28]
Já na execução para a entrega de coisa incerta, superada a critica da expressão gênero que há de ser lida como espécie, interpretação esta iluminada pelas ciências naturais, deve analisar-se inicialmente a quem cabe a escolha[29] e não constando do título que esta pertence ao credor, como já frisado, a norma prevê que tal direito potestativo será atribuído ao devedor, sendo que em um ou outro caso o juiz intimará a parte adversa para que impugne a eleição[30] e se não dispuser de meios para solucionar o conflito, deverá nomear perito. A impugnação poderá versar, em princípio, acerca da inobservância da impossibilidade de escolha do pior elemento do conjunto, se realizada a escolha pelo devedor e do melhor, caso o ônus seja do credor ou ainda alegar que a coisa não é objeto da obrigação.
Superada eventual crise na concentração, as regras a serem aplicadas são as mesmas que regem a entrega de coisa certa[31] raciocínio que não necessita maior análise ante sua clareza. Por sua vez, a jurisprudência pátria não destoa do entendimento doutrinário majoritário que concorda com a possibilidade de concessão de tutela específica, merecendo destaque acórdão relatado pelo Desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
Obrigação de fazer [sic]. Tutela específica. Direito impostergável do consorciado de receber o veículo uma vez pago o preço. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer [sic], o juiz concederá a tutela específica da obrigação, determinando as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Assim, pago o valor do bem, é direito impostergável do consorciado de receber o veículo. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de resultado prático correspondente. Reforma da sentença.[32]
Há de considerar-se por outro lado, que muitas vezes o credor não dispõe de título executivo, e na medida em que o que se espera do sistema é que o processo sirva de instrumento que atue substituindo a vontade do devedor visando entregar ao credor tudo aquilo e tão somente aquilo que lhe é de direito[33], resta "evidente que a tutela que confere ao autor o bem em si, ao invés [sic] do seu equivalente em pecúnia, deve merecer prioridade".[34]
Buscando, então, uma maior eficácia do sistema, o legislador insere em maio de 2002, por meio da Lei 10.444, o artigo 461-A[35] no texto do diploma processual civil, dispositivo este que compactua com a idéia do processo civil de resultados.
A tarefa principal do ordenamento jurídico é estabelecer uma tutela de direitos eficaz, no sentido de não apenas assegurá-los, mas também garantir sua satisfação.
O ordenamento será efetivo quando, vigente a lei, seja ela espontaneamente acatada pelo destinatário, por encontrar correspondência na realidade social; ou quando a atuação se dá coercitivamente, através [sic] de medidas que substituem a atuação espontânea.[36]
Importante inovação está na possibilidade dada ao magistrado de não cumprida a obrigação pelo devedor no prazo fixado determinar a busca e apreensão da coisa nos casos de bens móveis ou a imissão na posse, quando a prestação em litígio for bem imóvel.
Observa-se que com o novo texto, não só o portador de título executivo extrajudicial poderá utilizar o aparato judiciário, seguindo o rito previsto pelo artigo 621 e seguintes do Código de Processo Civil, mas também todo aquele que fizer jus a receber coisa certa, na medida em que será lícita eventual concessão antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional postulada e sua execução dentro dos mesmos autos.
Questiona-se neste momento se seria cabível, neste último caso, o ajuizamento de embargos pelo devedor, na medida em que não se pode falar em processo de execução propriamente dito, sendo que aparentemente a solução mais coerente parece ser a que conduz a eventual defesa exclusivamente dentro dos próprios autos, em regra por meio de agravo de instrumento.
Analisando o Art. 461 do Código de Processo Civil, cuja aplicação dos parágrafos se estende às obrigações de dar coisa certa, leciona Kazuo Watanabe que este incorpora em si decisões de natureza mandamental e executiva lato sensu ou mesmo as duas ao mesmo tempo, na medida em que por meio de provimento mandamental impõe-se uma ordem ao demandado sob pena de imposição de medidas coercitivas, sem prejuízo da execução específica e cujos atos executórios serão praticados dentro do mesmo processo, sem necessidade de execução autônoma[37]; já que a sanção mandamental, sozinha, não se encontra apta à realização do direito e por isso é denominada indireta.[38]
No mesmo sentido discorre Eduardo Talamini para quem fora eliminado “o binômio condenação-execução”, devendo o juiz determinar a prática de todos os atos destinados à satisfação do direito dentro do mesmo processo[39].
Tal procedimento elimina, em princípio, a possibilidade de defesa por meio de embargos, sendo que neste sentido merece destaque ainda expressa previsão da possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, mais uma vez negada a defesa tradicional por meio da via autônoma.
Destaque-se que há divergências quanto ao entendimento defendido, posto que existe quem sustente que “havendo compatibilidade e não se fazendo presente qualquer risco de ineficácia, a sentença terá natureza condenatória, sujeita, portanto, à execução ex intervallo e em ação autônoma.”[40]
Não bastasse a simplificação da ritualística, o novo texto autoriza a adoção de medidas que visem forçar o devedor a adimplir sua obrigação, não se limitando ao clássico procedimento sub-rogatório adotado pelo processo executivo, vez que “cabe à técnica processual excogitar medidas substitutivas capazes de, prescindindo da vontade do obrigado, produzir a mesma situação jurídica final que ao credor era lícito esperar deste.”[41]
Tem-se por exemplo que:
a intervenção judicial é medida atípica que também pode vir a ser adotada com base no art. 461, § 5º. Pense-se em casos em que o bem imóvel está ocupado por uma estrutura organizacional do réu com amplitude e complexidade tais que não é possível sua simples entrega imediata: é preciso retirar equipamentos de difícil desmonte e remoção ou matérias-primas que envolvem riscos, remanejar pessoal que trabalha nessas instalações etc. Em tais casos o prazo para entrega voluntária do bem precisará obviamente ser amplo. No entanto, há o risco de que o réu se aproveite disso para apenas ganhar tempo, não cumprindo o mandado de entrega. Em um caso como esse, seria razoável que o juiz incumbisse alguém de fiscalizar a atuação do réu, atribuindo à tal longa manus seus poderes suficientes para que pudesse verificar se o réu está efetivamente adotando medidas para a desocupação do imóvel. Não é de descartar que, uma vez constatado que o réu não está tomando tais providências, o juiz nomeie um interventor apto a diretamente interferir na administração da estrutura interna do réu de modo a que a ocupação ocorra.[42]
A possibilidade de cominação de astreintes, como previsto no Art. 461, § 4º do Código de Processo Civil é de grande valia, como na hipótese de obrigação de fazer impura, que traz consigo o dever de entregar ou ainda para compelir a parte a cumprir os deveres laterais ou acessórios ao contrato, como o ato de indicar a localização do bem que deva ser entregue.
Questiona-se aqui o que ocorrerá no caso do valor da multa ultrapassar o valor da prestação, posto que o sistema repudia o enriquecimento sem causa ?
Haveria o dever de entregar a coisa e ainda o de pagar a pena pecuniária ou converter-se-ia a obrigação automaticamente em perdas e danos à luz do artigo 389 do Código Civil.
Parece que mais razoável será pensar que o valor das astreintes seja visto num prisma autônomo, sob pena de descaracterizá-las, sendo por conseqüência a prestação ou o equivalente e as perdas e danos devidos com o acréscimo da multa[43], posto que “a pena pecuniária não é forma de reparar o prejuízo do credor, de sorte que não representa as perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação”[44], devendo considerar-se que “os meios de pressão psicológica são particularmente eficientes e capazes de proporcionar ao credor mais rapidamente a satisfação de seu direito, mediante a retirada da resistência do obrigado.[45]
La condena no se calcula por el daño causado al acreedor por el retraso; no tiene carácter de indemnización. En general, será mucho mayor que el daño causado. Luego, jurídicamente, las constricciones no son daños y perjuicios, aun cuando en su mayoría las sentencias emplean esos términos [...] La condena tiene un carácter conminatorio. Es esencialmente una amenaza y no se incurre en ella sino cuando el deudor persiste en su negativa de cumplir.[46]
Indaga-se ainda se o limite da sanção prevista no Art. 412 do Código Civil[47] poderia ser utilizada como parâmetro a limitar o valor da multa cominatória autorizada pelo sistema, sendo que aparentemente, em razão dos distintos fundamentos que informam os institutos da cláusula penal e das astreintes, não poderia aquela ser invocada como parâmetro para a limitação desta.
Destaque-se oportunamente que o valor pactuado a título de cláusula penal tem como fundamento precípuo a liquidação a forfait, ou seja, a quantificação antecipada dos danos para a hipótese de inadimplemento, enquanto o quantum fixado em sede de multa cominatória tem por escopo, pela via indireta, coagir o devedor ao adimplemento.
5. Conclusões
Resta, enfim, a conclusão, para que, tal qual um bandeirante, tendo encontrado o caminho das esmeraldas, mapeie as referências necessárias para que outros consigam seguir-lhe os passos seguros.
Deste modo, conclui-se que:
As obrigações são divididas em débito e responsabilidade, sendo que o primeiro consiste no dever imposto ao devedor de honrar seu compromisso jurídico e a segunda a possibilidade conferida pelo sistema de garantir o pagamento por meio da invasão de seu patrimônio. E ainda, merece consideração a divisão das obrigações em de dar coisa certa e incerta, sendo que estas últimas caracterizam-se pela possibilidade de escolha de um ou mais bens dentre um conjunto de coisas semelhantes. Aliás, a expressão gênero há de ser lida deste modo e não à luz do seu conceito fixado pelas ciências naturais.
Uma vez feita a concentração, ou sendo o caso de obrigação de dar coisa certa, o devedor pode ser compelido à entrega da mesma, em espécie, e apenas excepcionalmente dever-se-á realizar a conversão em pecúnia.
A natureza jurídica da decisão que concede a tutela específica é executiva lato sensu e os atos que impõe sanção na hipótese de não cumprimento da ordem judicial possuem natureza mandamental.
O juiz está autorizado a tomar todas as medidas quem entenda necessárias para o fiel desempenho da obrigação, vez que não mais se aceita um processo civil que não propicie a parte tudo aquilo que ela tem direito.
Entre as medidas possíveis, está a cominação de multa diária, visando constranger o devedor ao pagamento, sendo que esta não se limita a valor da prestação, dela se distinguindo ante sua natureza coercitiva.
Referências
ALVIM, Arruda. Preceito cominatório. In: Direito Privado. São Paulo: RT, 2002, vol. I.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000.
BEDAQUE, José Roberto dos. Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 2001.
CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do direito. Trad. Frederico A. Paschoal. Campinas: Bookseller, 2002.
COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 1994.
DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: introducción teoría del contrato. Civitas: Madrid, 1996.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995.
GAUDEMET, Eugene. Teoria general de las obligaciones. Trad. Pablo Macedo. México: Porrua, 1974.
GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. Araras: Bestbook, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: RT, 2001.
MENEZES CORDEIRO, Antônio. Direito das obrigações. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, vol. II.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, 1ª parte: das modalidades, das obrigações, dos efeitos das obrigações, do inadimplemento das obrigações. Atual. Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, vol. II.
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações. Trad. de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II.
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer a não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa. São Paulo: RT, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002.
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, apud Reforma do Código de Processo Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997.
[1] Mestrando em Direito Negocial na Universidade Estadual de Londrina. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Universidade Paranaense. Professor de Direito Civil da Universidade Paranaense, campus Paranavaí. Professor colaborador do Departamento de Direito Privado e Processual da Universidade Estadual de Maringá (2001/2002). Presidente da Associação de Defesa do Consumidor de Paranavaí.
[2] CARNELUTTI, Francesco. Metodologia do direito. Trad. Frederico A. Paschoal. Campinas: Bookseller, 2002, p. 38.
[3] GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 12.
[4] DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial: introducción teoría del contrato. Civitas: Madrid, 1996, p. 39.
[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, vol. II, p. 16-17.
[6] POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações. Trad. de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001, p. 127-129.
[7] RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 78.
[8] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 56.
[9] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 96.
[10] COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 1994, p. 618.
[11] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 96.
[12] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, vol. II, p. 39.
[14] Cf: Justificativa extraída do Projeto de Lei do Deputado Ricardo Fiúza: À luz do Código Civil de 1916, o Professor Álvaro Villaça Azevedo já criticava a redação desses artigos, por utilizarem a palavra "gênero", observando que: “melhor seria, entretanto, que tivesse dito o legislador: espécie e quantidade, não gênero e quantidade, pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo. Considerando a terminologia do Código, por exemplo, cereal é gênero e feijão é espécie. Se, entretanto, alguém se obrigasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gênero: cereal), essa obrigação seria impossível de cumprir-se, pois não se poderia saber qual dos cereais deveria ser o objeto da prestação jurídica. Nestes termos, é melhor dizer-se: espécie e quantidade. No exemplo supra, teríamos: quantidade (uma saca); espécie (de feijão). Dessa maneira que, aí, o objeto se torna determinável, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada.”
[15] RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II, p. 28-30.
[16] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações, 1ª parte: das modalidades, das obrigações, dos efeitos das obrigações, do inadimplemento das obrigações. Atual. Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 58-59.
[17] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários do advogado.
[18] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. Araras: Bestbook, 2001, p. 271.
[19] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2002, p. 91. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2002, vol. II, p. 27.
[20] POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigações. Trad. de Adrian Sotero De Witt Batista e Douglas Dias Ferreira. Campinas: Servanda, 2001, p. 138.
[21] Art. 621. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, dentro de dez dias, satisfazer a obrigação, ou, seguro o juízo, (artigo 737, II), apresentar embargos.
Parágrafo único. O juiz, ao despachar a inicial, poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo.
[22] Art. 624. Se o devedor entregar a coisa, lavrar-se-á o respectivo termo e dar-se-á por finda a execução, salvo se esta, de acordo com a sentença, tiver de prosseguir para o pagamento de frutos e ressarcimento de perdas e danos.
[23] Art. 622. O devedor poderá depositar a coisa, em vez de entregá-la, quando quiser opor embargos.
[24] Art. 623. Depositada a coisa, o exeqüente não poderá levantá-la antes do julgamento dos embargos.
[25] Art. 625. Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel.
[26] Art. 626. Alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, que somente será ouvido depois de depositá-la.
[27] Art. 627. O credor tem direito a receber, além de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta não lhe for entregue, se deteriorou, não for encontrada ou não for reclamada do poder de terceiro adquirente.
[...]
[28] MENEZES CORDEIRO, Antônio. Direito das obrigações. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, vol. II, p. 463-464.
[29] Art. 629. Quando a execução recair sobre coisas determinadas pelo gênero e quantidade, o devedor será citado para entregá-las individualizadas, se lhe couber a escolha; mas se essa couber ao credor, este a indicará na petição inicial.
[30] Art. 630. Qualquer das partes poderá, em 48 (quarenta e oito) horas, impugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidirá de plano, ou, se necessário, ouvindo perito de sua nomeação.
[31] Art. 631. Aplicar-se-á à execução para entrega de coisa incerta o estatuído na seção anterior.
[32] TJRJ. AC 728/95. Cód. 95.001.00728. 2ª C.Cível. Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho. J. 04.04.1995.
Com a devida vênia nos parece que o caso examinado não trata de obrigação de fazer, mas sim de obrigação que visa a entrega de coisa incerta no qual a escolha do bem pertence ao devedor, vez que a escolha do bem a ser entregue não pode ser classificada como um facere mas sim como um dever acessório e sem o qual não haveria a possibilidade de existência desta modalidade de obligatio.
[33] Giuseppe Chiovenda é sempre lembrado pela doutrina não tanto por este conceito, mas pela sua preocupação com um processo de resultados efetivos e práticos. É dele a máxima, “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir.”
[34] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: RT, 2001, p. 14.
[35] Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1.º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2.º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3.º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1.º a 6.º do artigo 461.
[36] BEDAQUE, José Roberto dos. Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 16.
[37] WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, apud Reforma do Código de Processo Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 43-44.
[38] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: RT, 2001, p. 42.
[39] TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer a não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa. São Paulo: RT, 2003, p. 469.
[40] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 151.
[41] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 151.
[42] TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer a não fazer e sua extensão aos deveres de entrega de coisa. São Paulo: RT, 2003, p. 472.
[43] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: RT, 2001, p. 190-191.
Confira ainda o § 2º do Art. 461 do Código de Processo Civil.
[44] ALVIM, Arruda. Preceito cominatório. In: Direito Privado. São Paulo: RT, 2002, vol. I, p. 146.
[45] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 241.
[46] GAUDEMET, Eugene. Teoria general de las obligaciones. Trad. Pablo Macedo. México: Porrua, 1974, p. 376.
[47] Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
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